知识产权诉讼中的证据交换
一、证据交换制度的发展(一)证据交换的含义
行为意义：将当事人在举证期限内向法院提交的证据材料互换给对方当事人。
程序意义：在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。强调“在法院的组织下”，“交换”不仅是形式上证据材料的互换，更强调基于证 据材料的互换，双方当事人对证据材料发表基本观点，法院固定无争议事实和争议焦点，帮助当事人理顺诉讼思路。本文在程序意义的证据交换中展开。
(二)证据交换在我国的演进
1993年最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》之一.5规定：“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核 对证据，核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定”。 1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》提到：“证据一般应当在开庭前递交，并且应当给各方当事人留有交换证据的时间，交 换证据可以通过开庭前组织各方当事人的方式进行”。上海、广东、山东等地高院就证据交换亦作了一定的规范。2002年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的 若干规定》(以下简称《证据规定》)，首次将证据交换作为一项制度写入法律条文，并对证据交换的适用条件、时间、展开、效力、与举证期限的关系等作了较为 详细的规定。
(三)证据交换的价值追求
1、确定举证期限
举 证期限在诉讼活动中具有重要的意义，当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料，否则视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，法院不组织质证， 除非对方当事人同意质证。根据《证据规定》，举证期限可以由当事人协商一致，并经法院许可；也可由法院指定举证期限，但不得少于30日。实践中，多由法院 在立案后向当事人发受理和应诉通知书的同时，发举证通知书，指定举证期限。但《证据规定》第三十八条第二款又规定：人民法院组织当事人交换证据的，交换证 据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。如何处理证据交换形成的举证期限和之前法院指定的举证期限的关系，司法实 践中有一定的争议，本文将在下文详述。
2、固定无争议事实，确定争议焦点，提高庭审效率
《证据规定》第三十九条第二款规定：在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
确定无争议事实和争议焦点的意义在于：一是提高审理效率，对于无争议的事实当事人无须再举证质证，对于无争议的证据材料当事人则可直接阐述其证明的事项 等，庭审因此而更具针对性；二是争议焦点的归纳可以使当事人的诉辩称更具针对性，各方可以在集中的争点上充分阐释观点，解决纠纷。
3、法官开展释明工作，帮助当事人理清诉讼思路，厘清证据材料，明确举证责任
相比其他诉讼，知识产权诉讼的专业性较强，许多当事人甚至律师对于侵权的构成要件、举证责任的分配、民事责任的承担等都不明确。所以从一定程度上看，法官 审理案件不仅是一个司法的过程，而且是一个普法的过程，法官释明在整个案件审理过程中特别重要。证据交换程序为释明提供了一个机会，通过释明，帮助当事人 了解法律规定，确定诉讼方向，明确举证责任，针对性地提出证据材料，剔除无关联材料。
4、促使案件和解、调解，降低诉讼成本
案件的调解/和解对于解决当事人纠纷、维护社会稳定、促进和谐社会的发展具有重要意义，而由于知识产权客体的特殊性，从鼓励科技成果的创新、文学艺术作品 的传播，最大程度实现知识产权价值等角度出发，法院在审理知识产权案件时，多在征得当事人同意的基础上，积极采用各种调解措施，鼓励当事人和解调解。调解 工作可以在诉讼的全过程展开，但建立在证据交换基础上的调解的成功率往往更高，主要在于当事人通过基本的证据交换，对各方证据材料、观点作出基本判断，在 对诉讼优势、劣势作出衡量后，往往选择和解或调解以降低诉讼成本。
5、尽量避免证据突袭，追求诉讼效率和公正
法院组织证据交换的，交换证据之日举证期限届满。此种情况避免了当事人利用诉讼技巧，开庭时突然提出证据材料，使对方当事人措手不及，难以应付，而使诉讼程序复杂化、拖沓化。
二、证据交换制度的实施情况及当前存在的问题
(一)实施情况
从证据交换案件类型看：实践中，可将知识产权民事案件分为简案、一般案件和疑难复杂案件，所谓简案系指事实简单、法律关系明确的案件，疑难复杂案件系指一 些新类型、事实关系复杂、法律关系复杂、社会影响大的案件。对于简案，一般要求直接开庭，不进行证据交换。对于一般案件，一般进行一次证据交换。对于疑难 复杂案件，一般进行二次证据交换，承办法官在第一次证据交换的基础上，就案情、证据材料、举证要求等作进一步释明，并指定第二次证据交换时间。
从证据交换的提起来看：全部由法院主动组织，未发生过当事人申请庭前证据交换的。
从证据交换的组织者来看：由该案件的承办法官主持，书记员记录。
从证据交换的时间来看：一般安排在法院指定的举证期限届满当天，以使由证据交换形成的举证期限与法院之前指定的举证期限相吻合。该日期一般是立案之日起35－45天。
从证据交换的场所看：大多数在法院；部分涉及较大规模机器设备的，在现场进行，在这种情形下，除进行常规证据交换的内容外，还要求当事人就现场的机器设备等充分发表举证、质证意见，并对关键部位予以拍照、摄影，以利正式开庭。
从证据交换的内容看：主要包括证据互换；就案件发表基本的诉辩意见；就证据材料的真实性和关联性发表观点，核对原件和复印件；总结无争议事实；归纳争议焦点；法官释明、主持调解工作。
从当事人的参与情况看：绝大多数当事人能够按照法院确定的时间参加证据交换，但有近10%案件的当事人在证据交换日前通过邮寄的方式提交证据材料后无任何 理由不参加证据交换，近30%案件的当事人或当事人委派的律师在证据交换日仅听取对方意见，己方基本不发表意见，近40%案件的当事人在收到对方当事人当 日提交的证据材料后，都表示需要时间仔细审核这些证据材料才能发表意见。
从证人的出席情况来看：虽然《证据规定》第五十五条第二款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”，但实践中当事人一般都申请证人在正式开庭时出庭作证。
从证据交换的实施效果来看：总体来说，《证据规定》有关证据交换的规定对于促进案件审理的公正与效率起到了积极的作用。但实践中也暴露出一些问题，既有法律层面的，也有操作层面的。
(二)暴露出来的问题及当前法律框架下的解决措施
1、证据交换形成的举证时限与法院指定的举证时限的关系
根据《证据规定》第三十三条第一款“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”，即案件受理后，立案庭或业务庭就向当 事人发出举证通知书，确定了举证期限。但若案件需安排证据交换，根据《证据规定》第三十八条第二款“人民法院组织证据交换的，交换证据之日举证期限届满 ”。这就产生一个问题：应该以哪个日期为准确立举证期限届满日？
有人认为这是一般条款和特别条款的关系：有证据交换的，属于特别情形，根据特别条款优于一般条款的原则，在此情形下，证据交换日决定举证期限届满日。但若 证据交换日早于指定举证期限届满日呢？甚至证据交换日安排在15天答辩期后30天以内呢？这是不是会给当事人造成混乱，也无法和《证据规定》第三十三条第 三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定相协调？
有人提出从《证据规定》有关证据交换适用的案件来看，证据交换的主要目的是庭前对证据材料予以梳理，以有效的节约庭审时间、加强庭审针对性。从这个角度来 讲，举证时限仍应以法院之前指定的为准，在指定举证期限届满后，法院再安排证据交换，这样可以充分实现证据交换的设计价值。但这种观点无法和《证据规定》 中有关“交换证据之日举证期限届满”的规定相吻合。
鉴于法律规定不明确，不同法官对此也有不同的解释，司法实践中，我们采取了对当事人最有利的解释，即以法院指定的举证期限届满日和证据交换日在后者为准， 以使当事人获得最长的举证期限。而为了避免两个日期引发的举证期限的冲突，我们多在法院指定的举证期限届满当天安排证据交换。
2、证据交换与庭审的关系
部分当事人抱怨：对证据材料的质证意见在庭前证据交换时已经发表过了，然而在开庭时还要重复；明明已经总结为无争议事实，法院依然要求其出示相关证据材 料、发表意见。法官似乎也有难处：庭前证据交换由承办法官一人主持，开庭系三人合议庭审理，为使合议庭对案情有整体了解，有必要让当事人对其证据材料作全 面陈述。在主持证据交换的法官与开庭法官不同时，法官的理由更加充足：因主持证据交换的法官无需对案件作出审判结果，故一则证据交换容易流于形式化，二则 法官的审理思路有时并不合拍，而案件的承办法官必须对案件有个全局、细致的了解，因此开庭时需重新查明。这就引发几个问题：证据交换应当由谁主持？证据交 换应当如何开展？已进行证据交换的案件应当如何开庭？
关于证据交换应当由谁主持。《证据规定》第三十九条第一款规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”，但对“审判人员”包括哪些人并未进一步说明，实践 中主持证据交换的，总体可分为案件的承办法官和非承办法官。反对由承办法官主持证据交换最流行的观点是：法官容易形成先入为主的观点，从而不能保证案件的 公正审理。我们对该观点难以认同，“先入为主”是否会影响案件的公正审理关键要看庭前证据交换与庭审的关系：若庭前证据交换与庭审相对独立，庭前证据交换 的结果并不影响庭审，则法官在庭前证据交换中的观点可能会影响其在后庭审中的判断，可能会影响案件的公正审理；但若庭前证据交换并不独立于庭审，当事人在 证据交换中陈述的效力等同于其在庭审时的陈述，那么法官在这个程序的介入就犹如开庭前的阅卷，或者证据交换就类似于开庭。认为这个过程会影响审理的公正， 似乎歪曲了对公正的理解，也脱离了当前我国司法的现实。事实上，从《证据规定》第三十九条第二款“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证 据应当记录在案；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题”，第四十七条第二款 “当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”，第五十五条第二款“证人在人民法院组织双方当 事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”等的规定看，我国的庭前证据交换并不独立于庭审，因此由承办法官主持证据交换，并不会产生因先入为主而影 响案件公正审理的结果，相反由承办法官主持证据交换有助于提高审理效率。因此，我们主张由承办法官主持证据交换。而我庭也一直由承办法官主持证据交换，当 事人并未因此而投诉法官不能或未能进行公正审理。
关于证据交换应当如何开展和已进行证据交换的案件应当如何开庭，这是操作层面的问题，法律没有明确规定，也没有必要规定，仁者见仁，智者见智，关键是要最 大程度地避免庭审对庭前证据交换的重复，要使两者从整体上体现出效率最优化和成本最低化。效率不仅体现在当事人的诉讼效率，而且应该体现在法院的审判效 率，成本不仅体现在当事人的诉讼成本，而且体现在法院的司法成本。庭前证据交换是为庭审服务的，而不应以帮助法官了解案情为宗旨。我们认为以下一些做法值 得借鉴：(1)有关证据材料的核对在庭前证据交换程序中完成。(2)在庭前证据交换中，提交证据方应陈述该证据所要证明的事实。(3)观点性意见不宜在庭 前证据交换中展开过多。(4)合议庭加强庭前合议，承办法官对庭前证据交换情况作一简单汇报；正式开庭时，在法庭调查阶段，由审判长或承办法官首先对证据 交换情况作一总结，包括无争议事实、争议焦点、当事人对证据材料的基本意见等，对归纳出的无争议事实不再举证、质证，法庭调查和辩论都围绕争议焦点展开。
3、当事人缺席的状况分析
民事诉讼法对当事人没有正当理由拒不出席庭审的后果作了规定，但对证据交换缺席的，没有规定任何法律后果。相当一部分当事人出于各种原因不参加法院组织的 证据交换，不仅使证据交换的目的难以实现，而且导致案件审理反而因此而拖沓、对方当事人发生无谓的诉讼开销、法院的权威性受到质疑。
对当事人缺席的，目前并没有更好的解决办法，只能通过直接安排开庭来对案件进行审理。
三、证据交换制度的完善
上述审判实践中反映出的证据交换中存在的问题，对于操作层面的，可以通过交流、研究等方式不断改进操作方法来解决；但对于法律层面上的，只能通过法律的修订而予以完善，我们觉得有以下几方面值得探讨。
(一)证据交换与举证期限脱钩
根据法律规定，所有的一审民事案件都应确立举证期限，但并非所有的案件都需进行证据交换。证据交换的目的和举证期限的目的并不相同，举证期限的价值在于固 定证据，证据交换程序最重要的价值在于在已固定的证据的基础上，固定无争议事实和争议焦点，因此证据交换制度与举证时限制度本来相互独立，没有必要将一项 制度可以实现的价值再通过另一项制度体现出来，即没有必要规定“交换证据之日举证期限届满”。举证期限应以当事人协商或法院指定为准，在此情形下，在举证 期限届满后，将双方当事人的证据材料形式上互换给对方，之后再安排证据交换，可使当事人有一定的时间审核对方的证据材料，从而最大程度发挥证据交换的价 值。如果因安排了证据交换而需对举证期限作调整的，法院完全可以重新指定举证期限，而不必将自己陷于被动地位。
(二)对无理由拒不参加证据交换的当事人予以制裁
从法律上讲，当事人无理由拒不参加证据交换的，可以通过多种方式来解决，如确定答辩失权、象缺席庭审一样建立缺席证据交换制度等，但这将引起民事诉讼制度 深层次的变动，我们也不可能一蹴而就。在当前情况下，我们认为可以通过建立对无理由拒不参加证据交换的当事人的制裁措施来解决，即可以对这些当事人予以罚 款等民事制裁，并要求其承担对方当事人因此而发生的包括律师费、交通费等在内的诉讼费用。
(三)证据交换适用的灵活性
《证据规定》规定证据交换适用的案件类型是“证据较多或者疑难复杂的案件”，但本身在界定这个条件时标准就不一致，而且对于一些简单的案件有可能通过证据 交换更易实现调解或和解，因此我们认为没有必要设定适用的案件，是否进行证据交换可因需而定，繁简皆可，由承办法官自行决定。
在证据交换的主持方面，目前法律规定是要在审判人员的主持下进行。我们认为总体上由审判人员主持证据交换有其必要性，但在涉及一些证据材料的核对(如原件 与复印件的核对、被控侵权音像制品与权利人作品的核对、网页下载证据材料的核对等)时，可考虑由法院提供场所，由当事人自行开展。
上海第二中级人民法院 杨煜
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