网络侵权案件中网络服务提供商注意义务的边界
编者按： 为进一步加强对上海法院审判工作的指导，统一法律适用，进一步提升审判质量和效率，2012年12月4日，上海市高级人民法院审判委员会第35次会议审议讨论通过第一批5个参考性案例并予以通报，本刊自本期起在“参考案例”栏目不定期陆续予以刊登。请全市法院准确把握上述参考性案例的精神实质和参考意义，切实发挥好参考性案例的作用。
网络侵权案件中网络服务提供商注意义务的边界
□李 彦
【裁判要旨】
在网络侵权案件中，对于明显侵权的内容，即使权利人未能完成通知行为，如果网络服务商根据其已掌握的信息或已为社会广泛知晓的事实，即可判断其服务被用于侵害他人合法民事权益的，亦负有采取必要措施的义务；而对于并非明显侵权的内容，网络服务商只有在收到权利人发来的有效通知后，才负有按照通知要求采取必要措施的义务；必要措施的范围包括删除、断开链接、关键字过滤等可直接阻断侵权后果发生但不会带来过高成本的措施。
【案情】
原告殷虹。
被告北京百度网讯科技有限公司。
被告北京百度网讯科技有限公司系国家许可经营因特网信息服务的机构，www.baidu.com网站为被告所开设，并向不特定公众提供信息搜索、新闻、BBS（电子公告板）及其他服务。2009年5月13日，原告殷虹向公安机关报案，称有大量涉及其身体隐私部位的裸体照片被他人上传至网站www.kdspchome.net中。该事件被冠以“‘海运女’艳照门事件”等以“海运女”为核心词汇的多种名称，继而被多家媒体报道。同年5月18日，原告委托律师在《时代报》上发表公开声明，称“海运门不雅照片事件”为故意侮辱女性的恶性事件，要求各搜索门户、论坛、博客等网站尽快采取措施，删除任何侵犯受害人“YH小姐”合法权利的相关文字内容、照片、链接以及不实报道，落款日期为2009年5月13日。
2009年5月15日，一匿名案外人在www.baidu.com的“百度知道投诉吧”中发贴，声称有人未经其同意在“百度知道”栏目中公开其电话号码，相关页面为在“百度知道”中以“殷虹”为关键词进行搜索的“最佳答案”，并提及该最佳答案“助长了散布不良信息和图片”，要求删除。被告于当日答复案外人，告知其已对相关内容进行了处理。
2009年5月25日，经上海市东方公证处公证，原告在被告运营的百度搜索引擎中输入“海运女殷虹艳照”进行搜索，在搜索结果中发现大量涉及同一女子的裸体照片、生活照和单独反映人体部分隐私部位的照片。上述照片中的女子，经庭审查实系原告本人。同日，在www.baidu.com网站的另一栏目“百度百科”内，存在以“海运女”命名的词条。打开该词条，在“海运女?个人资料”项下，可见“姓名：殷虹；性别：女”等资料，在其他部分还有对此事件内容的详细描述，其中使用了“赤裸”、“不堪入目”等词汇形容照片内容，并附一网络链接，相关文字说明该链接为“上海海运学院海运女艳照门最全照片合集”。
因被告否认其侵犯原告权益，原告遂诉至本院，要求判令被告立即停止对原告名誉权、人格权的侵害行为，删除被告网站上所有原告不雅照片、生活照片及个人信息；在其经营的百度网站上以书面形式向原告赔礼道歉；赔偿原告精神抚慰金人民币40,000元。
被告北京百度网讯科技有限公司辩称，本案涉诉照片是发布在第三方网站并受控于这些网站。被告作为搜索引擎服务提供商，只是根据用户输入的关键词，自动生成与第三方网站的链接，搜索引擎所起的是检索的作用，其本身没有刊登、发布、传播涉诉照片，在主观上不存在过错。另外，在原告投诉之前，被告已经及时对相关内容进行了断链处理，在客观上也尽到了合理的注意义务。但由于第三方网站仍然在不断上传新的图片，因此在搜索结果中仍然存在原告的部分图片。而且某些图片是原告的生活照，不涉及黄、赌、毒等违反强行性法律、法规的内容，被告没有义务主动进行处理，尚有待原告的有效通知或投诉。故被告不同意原告的全部诉讼请求。
【审判】
上海市静安区人民法院经审理后认为，公民的隐私受法律保护，网络服务提供商在接获通知、知道或应当知道网络用户利用其服务侵犯他人合法民事权益时，应当采取合理的必要措施。被告作为一家在中国搜索引擎服务行业中占有重要市场份额的公司，通过用户的关注度和点击率来获取广告收益，其在传播信息时承担的注意义务应与其的商业收益相匹配，并应符合我国的社会公共利益。原告所诉侵权内容可分为三个部分加以处理，即搜索结果中的所谓“不雅照”、原告生活照、“百度百科”中的原告个人信息及照片下载链接。
对于原告陈述中所谓“不雅照”，其中多为反映原告衣着暴露、裸体之情况或是单独反映人体部分隐私部位，虽非对性行为的直接描绘，但其内容足以使阅读者直接联想到性行为，且无科学或艺术之价值，在公法上即可判断为色情图片，被告本应当依照有关规定主动予以监控处理。从原告提交的证据来看，2009年5月25日，以“海运女殷虹艳照”为关键词在被告网站上搜索，其结果中仍可见上述侵权照片的缩略图。该时间已超过被告应当知道侵权事件发生的日期，被告此时对侵权事件应当知情，从而负有采取合理必要措施的义务。
对于原告的生活照，因原告并无证据证明其曾就此向被告进行有效投诉，被告亦无从判断该生活照是否为侵权照片，因此被告抗辩成立，法院不能认定在此情况下，被告搜索结果中存在原告生活照构成对原告名誉权的侵犯
对于被告“百度百科”栏目中的原告个人信息及照片下载链接，由于该信息存在于“海运女”词条下，且有词条中的补充信息介绍事件始末，因此可以认定该信息具有唯一指向性，该部分所称“海运女”、“殷虹”，均指原告本人。而该词条所附链接，虽并未直接指向侵权照片，但已指向侵权照片压缩包的下载页面，并附有内容为“上海海运学院海运女艳照门最全照片合集”的文字说明，足以令一个普通阅读者清楚地认识到，通过点击该链接可以下载到侵权照片，并且该照片与“海运女”、“殷虹”有直接关联，其实质已经构成了对侵权照片的传播。原告提交的“百度知道”打印件表明，该“海运女”词条的内容共被编辑16次，起诉前最后一次更新为2009年5月31日。按照被告网站上公布的词条编辑规则，词条创建及更新的内容都将由被告授权的编辑进行审核，因此不晚于本案诉状送达之日，被告对“海运女”词条的内容是知道或者应当知道的。但从2009年5月31日至本案开庭之日，“海运女”词条中的侵权内容并未被删除或断开链接，因此法院认定，被告在知道或应当知道网络用户利用其服务传播侵权内容的情况下，未采取合理的必要措施，应当承担责任。
综上，上海市静安区人民法院认定被告在提供网络服务的过程中存在过错，导致网络用户利用其网络服务侵害他人名誉权，依法应当承担侵权责任，故判决被告应于判决生效之日起立即停止对原告殷虹名誉权的侵害，断开其搜索服务中所有可辨认原告相貌的涉案侵权图片的链接，立即删除其网站上保存的原告个人信息，并于判决生效之日起十日内连续三天在百度网站醒目位置上刊登向原告赔礼道歉的声明。
宣判后，被告不服一审判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，百度公司作为网络服务的提供者对于网络用户发布的信息虽然原则上并不负有事先审查和主动审查的义务，但百度公司明知用户利用其服务侵害他人合法民事权益，却未在合理时间内采取合理的必要措施，故上海市第二中级人民法院判决驳回了上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理中认定了网络服务提供商注意义务的标准，即对于并非明显侵权的信息，网络服务提供商在收到通知后才有采取必要措施的义务；对于明显侵权的信息，网络服务提供商在知道或应当知道后，即负有采取必要措施的义务。围绕该对注意义务标准的理解，存在以下三项关键性争议：
1.原告2009年5月18日登报发表公开声明的行为是否构成有效通知。
原告认为，在其5月18日登报发表公开声明后，已经对包括被告在内的各门户网站等媒体作出了有效通知，被告应当接到通知后删除有关文字、照片并断开链接。
被告则主张该公开声明不构成有效通知，理由是《时代报》系地方性报纸，不符合有关法律规定。
被告抗辩成立，理由如下：
一份对不特定人主张权利的公开声明欲产生法律效力，应当具备法律行为的构成要素，其中包括适格的主体，否则任何人均可匿名发布权利声明，社会上的任何不特定人在获悉此项声明后都受其约束，须负担一定作为或不作为之义务，却无从得知所应注意者系何人之权利，显失公允，社会生产、生活秩序必将受到过分干扰。纵观原告委托律师刊登的公开声明，并未明确披露权利的主体，仅以“YH小姐”代之，而“YH小姐”在法律上并非一位适格的权利主体。因此，该公开声明本身并未构成一项有效的通知。
2.被告是否知道其提供的搜索服务结果中存在侵犯原告名誉权的内容。
网络服务提供者的行为一般可以分为两种：一种是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的行为，例如提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等；另一种是为网络用户提供内容服务的行为，即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务。这两类行为有着本质的区别，前一种行为网络服务提供者只是提供通道或者平台，本身并不对网络用户传输或者存储的信息进行主动编辑或者修改，后一种行为网络服务提供者自身直接向网络用户提供内容或者产品服务，其提供的内容或者产品服务是该网络服务提供者自己编辑或者修改的。
对于仅提供信息平台或者信息通道服务的网络服务提供者，立法上为其设立了“避风港”和责任限制。如果被侵权人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益的，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施，如果网络服务提供者采取了必要措施，则不承担侵权责任。如果网络服务提供者在收到被侵权人的通知之后未采取必要措施，或者采取的措施不合理，造成损害结果的扩大的，网络服务提供者只对因此造成的损害的扩大部分与实施直接侵权行为的用户承担连带责任。
网络服务提供者即便未接到被侵权人的通知，其“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这里的“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实的存在的主观状态，但必须通过客观化的方式才能得到证明。在司法实践中，除了有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道之外，还可以通过间接证据推定其有极大的可能已经知道，这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。另外，作为一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下，能够认识到某一事实的存在，我们称之为“应当知道”。
在本案中，我们可以认定，不晚于2009年5月15日，被告已经知道其提供的搜索服务结果中存在侵犯原告名誉权的内容，理由如下：
自2009年5月8日案外人上传涉案照片后，大量新闻媒体对此事进行了跟踪报道，多家报刊均在醒目位置刊登相关新闻，在较短时间内已成为新闻媒体报道的热点问题。被告的经营业务范围包含新闻，且在网络信息传播的过程中发挥重要的作用，对上述热点新闻不能主张完全不知情。在新闻报道的内容中，多包含对事态发展及不雅照片正在网络上被网友大量下载的描述。一个正常的成年人足以从此类描述中得出，有大量网友正在寻找不雅照片并进行下载，而被告经营的正是提供搜索服务的网站。另外，在2009年5月15日匿名案外人的投诉中，亦提及用“殷虹”进行搜索得到的最佳答案“助长了散布不良信息和图片”，在逻辑上足以提醒被告注意将“殷虹”关键词与“不良信息和图片”相关联。因此，我们可推定被告不晚于2009年5月15日即应当知道，其提供的搜索服务会被用户用于搜索涉案不雅照片。
3.被告是否已采取了合理的必要措施以阻止其提供的网络服务被用于侵犯他人权利。
合理的必要措施，是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并用不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施，包括删除、屏蔽、断开链接、暂时中止对该网络用户提供服务等。网络服务提供者在接到通知后，应及时采取合理的必要措施。所谓“及时”，是指网络服务提供者在认识到存在侵权行为的明显可能时，就应立即采取措施，通常表现为一个有效的通知到达网络服务提供者之后，可以倒塌期待该网络服务提供者应处理该通知的时间段内。
本案原告的主张是：被告在事件发生后未及时有效对其网络服务中存在的明显侵权图文信息进行删除和屏蔽，对“海运女艳照”、“殷虹艳照”等关键词未进行过滤。在被告网站上的“百度百科”栏目中，又可见“海运女”词条内提供了原告的姓名、性别、年龄，并提供了可下载原告不雅照片的链接，上述内容自2009年5月以来均保存在被告的服务器上，而被告并未将相关内容删除或断开链接，其行为未尽到合理的注意义务，存在过错。
被告则提出反对意见，其认为：就搜索结果中的不雅照片链接而言，其已在搜索引擎中设置了关键词过滤，防止相关内容被纳入搜索结果，同时为了克服搜索引擎无法判断图像内容的缺陷，配备了专门人员近200人对图像进行监控管理，在发现网民讨论“海运女”或“海运门”事件后，即组织人员对搜索到的不雅照片进行了大量的删除、屏蔽或断开链接等相应处理。
我们认为，对必要措施的理解，应当从合理性和最终效果两个方面来把握。从合理性来看，采取的措施应当是在普通大众所能接受的措施，并且应当限制在网络服务商的能力范围之内；从最终效果来看，要求网络服务商能够证明其采取的措施已经有效阻断侵权行为的实施或是其后果的产生，方能构成其拒绝采用权利人要求的合适理由。结合本案事实，从原、被告陈述及相关证据来看，双方当事人均不反对将关键词过滤作为合理并且必要的措施。“海运女”、“海运门”皆为本案双方认可的重要关键词，且为新闻媒体采用，为普通社会民众所广泛知晓，将上述关键词纳入过滤范围是合理并且必要的。但从原告提交的证据来看，被告并未采取此项合理必要措施。另外，百度百科中也存在着原告个人信息并为侵权信息的传播提供了途径，被告并未及时删除这些信息。因此，被告作为网络服务提供者，在应当知道网络用户利用其服务传播侵犯原告名誉权照片的情况下，未采取合理的必要措施，导致侵权照片在更大范围内传播，损害了原告的名誉权，就该节事实存在过错，应当依法承担责任。
（作者单位：上海市静安区人民法院）
声明：上海知识产权律师网使用图片、文章除原创外均来源于网络，用于非商业目的，如果侵犯了您的权益，请告之，我们将立即撤换
上海知识产权律师咨询电话：15800502572 QQ：17281477 地址：上海市浦东新区张杨路707号生命人寿大厦2502室 上海知识产权律师 钟涛
上海知识产权律师 钟涛律师工作网站 版权所有 沪ICP备19012128号-12
上海知识产权律师咨询电话：15800502572 QQ：17281477 地址：上海市浦东新区张杨路707号生命人寿大厦2502室 上海知识产权律师 钟涛
上海知识产权律师 钟涛律师工作网站 版权所有 沪ICP备19012128号-12