发表于:2009-7-24 浏览:214 作者: 来源:
关键字:2010年上海世界博览会园区内作品著作权保护研究_王迁
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2010年上海世界博览会园区内作品著作权保护研究
——以著作权法“合理使用”制度为视角
王 迁 陈绍玲
2002年中国政府取得了2010年世博会的举办权，上海世博会将于20
2010年上海世界博览会园区内作品著作权保护研究
——以著作权法“合理使用”制度为视角
王 迁 陈绍玲
2002年中国政府取得了2010年世博会的举办权，上海世博会将于2010年5月1日至10月31日在上海举行。根据中国政府的申博承诺，上海世博会将邀请200个国家和国际组织参展，届时在上海世博园区内将汇集人类最新的文明成果，这些人类智慧的结晶将通过世博会得以推广和传播。
世界博览会是人类文明的驿站。
世博园区内的智力成果作为人类文明的结晶只有在世博会的主办国获得充分保护，才能真正通过世博会得以推广和传播，基于此有关世博会知识产权的保护问题已成为各参展方关注的热点。但是，我们在对世博园区内作品提供著作权保护的同时，还应注意相关权利人利益与公众需求之间的平衡。因此笔者将在下文中以著作权法中的“合理使用”制度为视角，对2010年上海世界博览会园区内作品著作权保护这一热点问题展开探讨。
一、
世博会园区内作品的“合理使用”
《2010年上海世博会知识产权保护纲要》指出:
世博会组织者将采取必要措施，防止各参展方的智力成果遭受侵犯。除中国法律允许的情形外，上海世博会组织者将禁止未经许可对各参展方的展览、论坛和表演进行录音、录像和摄像的行为。而“中国法律允许的情形”实际上就是指我国著作权法中关于权利保护的例外和限制性规定，即“合理使用”以及“法定许可”。
著作权法规定“专有权利”的目的并不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断，也不是单纯为了对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者有限的垄断权保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动中，促进更多高质量的作品得以产生和传播。
世博会的目的在于促进人类智力成果的传播，因此在《著作权法》对各国参展作品作者的专有权利给予保护的同时，也应基于《著作权法》对专有权利做出一定的例外和限制。我国《著作权法》关于专有权利的例外和限制分为两类：一类是合理使用，一类是法定许可。
所谓“合理使用”是指，他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是应当尊重作者的精神权利。
而法定许可是指法律明确规定实施某种原本受“专有权利”控制的行为无须经过著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬。
我国著作权法规定了5种“法定许可”，因为“法定许可”本身需要向权利人支付费用，且使用人大多为政府或者新闻媒体，这类组织在中国一般情况下不大可能成为著作权侵权人，因此笔者认为“法定许可”的问题在世博会期间并不突出，因此法定许可的问题不在本文的讨论范围。
二、
我国著作权立法中的“合理使用”
根据相关的国际条约，“合理使用”应当符合三个法定要件，即“三步检验标准”：在特殊情况下使用作品，对作品的使用没有影响著作权人对作品的正常使用，且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
所谓的“三步检验标准”最初见于《伯尔尼公约》第9条，该公约的第9条第2款规定：成员国法律有权允许在某些特殊情况下
（不经作者许可）复制作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益。《伯尔尼公约》所规定的“三步检验标准”仅仅是对复制权的一种限制，而在《与贸易有关的知识产权协议》中“三步检验标准”被扩大到了所有的著作权专有权利，《协议》第13条规定：全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。“专有权的限制或例外”，并没有局限于“复制权”，应理解为包括所有的著作权内容。
我国的著作权立法完全接受了“三步检验标准”，并在《著作权法》和《著作权法实施条例》中得到体现。
《著作权法》第二十二条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。该条规定阐明了“三步检验标准”中的“第一步”即所谓的“特殊情况”，并将12种特殊情况详细列举。此外，《著作权法实施条例》规定了“三步检验标准”中的“第二步”、“第三步”即所谓的“不影响正常使用”、“不损害权利人的合法权益”，具体法条体现为《著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，可以使用不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
三、 对两种
“合理使用”情形的具体分析
《著作权法》第22条规定了12种“合理使用”情形，笔者认为对于下列两种情形应予研究：一是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；二是对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。而且其他各种合理使用的情形则没有研究的必要，因为在其余10种情形下，使用人主要是电视报纸等新闻媒体甚至是政府本身，在中国当前的国情下上述组织没有侵犯世博会展品著作权的可能。
（一）
对第一种“合理使用”情形的分析
《著作权法》第22条第1款规定的为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，理论界将这种合理使用概括为“个人使用”。笔者认为对于某些个人的使用是否属于“合理使用”，最终的认定标准仍然应该是“三步检验标准”：在某些特殊情况下
（不经作者许可）使用作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益。但是认定“个人使用”应该注意以下几个方面的问题：
首先，“个人使用”的范围。个人使用的范围应该仅限于在家庭或者有限范围内的使用。如果世博会期间有人未经许可对各参展方的展览、论坛和表演进行录音、录像或者摄像，其后他又将该作品上传到网上，或者大量复制后赠送复制件，那么这种行为就因为使用范围越届而不能被认定为“合理使用”。
其次，“个人使用”的目的。个人使用的目的应该仅限于学习、研究或者欣赏，商业性的使用绝对不能包含在内。如果使用者具有商业动机，将参展方的展览、论坛和表演进行录音、录像或者摄像并且大量复制用于商业宣传、商业销售那么这种行为不应被认定为“合理使用”。如在日本发生的著名判例Sansei
YusCki v. TChC Stage
K.K中，被告复制了原告作为投标韩国国家大剧院而制作的设计图。被告认为自己是私人复制，可构成“合理使用”。但是法院认为在公司中为商业目的进行的复制不是个人使用。
再次，“合理使用”中的“个人使用”同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。许多人误认为“合理使用”只是对著作权人包括复制权在内的“专有权利”的限制，实际上合理使用同样适用于邻接权，即出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利同样受到“合理使用”的限制。举例来讲，如果在世博会期间有人为个人欣赏对参展书画进行拍摄应该被认定为“合理使用”，这是基于“个人使用”而对著作权人复制权的限制；同理，世博会期间如有人为个人欣赏对某个展厅的民俗表演进行拍摄，那么该种行为同样应该被理解为基于“个人使用”，是“合理使用”。从而构对表演者首次固定权、复制权的限制
总之，“三步检验标准”应该是“个人使用”的最终认定标准。笔者认为，世博会期间如涉及“个人使用”的认定问题，还是应该综合考虑个人使用的目的、方式，使用作品复制件的来源、数量，以及对权利人合法利益的影响，即严格按照“三步检验标准”来认定。
（二）
对第二种合理使用情形的分析
《著作权法》第22条第10款规定对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像属于“合理使用”。
在这种情况的“合理使用”分为两类：一是平面到平面的复制，二是立体到平面的复制。第一种情形表现为对陈列在室外公共场所的书法、绘画等平面作品进行摄影、录像、临摹等复制行为；而立体到平面的复制表现为对室外公共场所的雕塑、塑像等立体作品进行摄影、录像、临摹等复制行为。无论是平面到平面的复制，还是立体到平面的复制，最终都表现为到平面的复制，而不能是到立体的复制。
需要指出的是：虽然《著作权法》第22条第10款只针对“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”，而没有明确说明“艺术作品”中包括“建筑作品”。但不能因此就认为这条规定不适用于“建筑作品”。这是因为该条针对的显然是静态的“视觉艺术作品”，因为只有 静态的作品才能被“陈列”，只有“视觉艺术作品”才能够用摄影、录像和临摹等方法加以复制。而《著作权法》第3条列举的9类作品之中，第4类作品——“美术、建筑作品”实际上就是“静态视觉艺术作品”。因此，《著作权法》第22条第10款中的“艺术作品”不但包括平面或立体的美术作品，也包括建筑作品。
《著作权法》之所以规定两种行为属于“合理使用”，原因在于设置或者陈列在室外公共场所的艺术品已经成为公众文化生活的一部分，应当给予公众以较多的使用自由。
举例来讲，如果要求公众在临摹、拍摄某国世博展品之前征得权利人的同意，在支付报酬后才能临摹、拍摄显然是不实现的，因此在这种情况下把对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像认定为“合理使用”是一种比较合理的做法。
1、对平面复制成果的商业性利用
将陈列在室外公共场所的艺术作品以临摹、绘画、摄影或录像等方法加以复制之后，能否再对由此形成的复制件进行再利用，特别是商业性利用呢？例如，对一座室外雕塑作品或建筑作品拍摄照片后，能否将其制成明信片或挂历出售呢？
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“著作权法第22条第（10）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置在室外社会公共活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。但是，这一司法解释在用语上仍然较为原则和模糊。因为对于如何理解“合理的方式和范围”，仍然会存在巨大争议。
笔者认为：对此问题的回答同样要根据“三步检验标准”，考察对复制件的利用方式是否会与对作品的正常使用相冲突，是否会不合理地损害作者的经济利益。下文将分情形加以阐述。
（1）对雕刻、雕塑和建筑作品的复制件以平面方式进行再利用
笔者认为：对于室外公共场所的雕刻、雕塑和建筑作品等三维艺术作品进行“立体到平面”的拍摄或临摹之后，再对由此形成的平面复制件（如照片、绘画）进行利用，如制作明信片或挂历，并不会与对这类艺术作品的正常使用相冲突，或不合理地损害作者的经济利益。这是因为这类艺术作品原本是以三维形式存在的。对其“正常的使用方式”也是使用其三维复制件，如展出雕刻、雕塑，或在其他场所重新制造并矗立三维的雕刻、雕塑，或在其他场所重新建筑相同的建筑作品。作者获得经济利益的主要方式，也是来源于对其作品以三维形式的使用。这类三维艺术作品的二维复制件（照片、绘画）并不能全面体现三维作品的美感和价值。因此二维复制件与三维作品之间并不存在市场替代或竞争关系。例如，上海“东方明珠塔”的明信片并不会与“东方明珠塔”本身产生任何竞争关系。这样，就不能认为对二维复制件的使用会与对三维作品的正常使用相冲突。同时也很难认为对三维作品的二维复制件进行使用会损害作者的经济利益。
正因为如此，一些国家对于拍摄或临摹自公共场所三维艺术品的平面成果，允许其被商业性利用。如美国《建筑作品版权保护法》规定：对那些矗立在公众场所，或者是在公共场所视力可及范围内的建筑物，建筑作品的版权不应被解释为版权人有权阻止他人对建筑物制作照片、绘画，或其他图片并加以散发或公开展示”。
在我国司法实践中，也多次发生过因对拍摄室外雕刻或建筑作品而形成的平面复制件进行商业性再利用而引发的纠纷。例如，在2003年发生的“五月的风”案中，原告山东天笠广告有限责任公司接受他人委托，创作了雕塑作品“五月的风”，该作品矗立在青岛市五四广场，成为青岛市的标志性雕塑。被告青岛海信通信有限公司则未经许可，将“五月的风”拍摄成照片后，将照片作为“壁纸”设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中。原告起诉被告侵害了其著作权。在此案审理过程中，山东省高级人民法院向最高人民法院进行请求。最高人民法院回复指出：最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条已经规定：“对（《著作权法》第22条第10款中）艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。而“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。
据此，法院驳回了原告的诉讼请求。
同样，在“董永与七仙女”案中，原告杨林对公共场所雕塑品“董永与七仙女”享有著作权，被告在“国光麻糖”产品包装上使用了原告杨林的雕塑作品图片，原告认为被告侵犯其著作权，因而提起诉讼。法院认为：传说中董永与七仙女的爱情故事发生在湖北孝感，麻糖生产者在产品的包装上使用了“董永与七仙女”雕塑图片，其目的是为了向消费者传递该麻糖生产于孝感这样的信息。尤其值得注意的是麻糖生产者的利益只能产生于产品本身，而不是麻糖包装上图片中的雕塑。因此，被告在“国光麻糖”产品包装上使用原告杨林的雕塑作品图片，并不影响原告杨林对该作品的正常使用，也不存在不合理地损害原告杨林著作权项下的合法利益的问题，其生产和销售行为属于对原告杨林设置在公共场所雕塑作品的拍摄成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵犯原告杨林“董永与七仙女”雕塑作品著作权。
由此可见，对于室外公共场所的雕刻、雕塑和建筑作品，我国著作权法不仅允许对其进行从“立体到平面”的拍摄和临摹，也允许对拍摄和临摹的成果进行“平面到平面”的利用。这是符合“三步检验标准”的。因此，对于世博会期间在室外展出的三维艺术作品，包括构成建筑作品的场馆，参观者对其进行拍摄，或对拍摄成果以平面方式进行再利用，并不构成对参展者著作权的侵权。
（2）对雕刻、雕塑和建筑作品的复制件以立体方式进行再利用
对于室外公共场所的雕刻、雕塑和建筑作品等三维艺术作品进行“立体到平面”的拍摄或临摹之后，还可能以两种方式对其进行“平面到立体”的利用。第一种方式是根据平面照片或绘画，重新建造完全相同或相似的建筑物。这种利用方式显然已经超出了“合理”的范围，不符合“三步检验标准”。这是因为建造相同或相似的建筑物是使用建筑作品的正常方式，也是建筑作品著作权人获得经济利益的主要来源。创作建筑作品的主要目的就是去建造建筑物。如果将根据平面的建筑作品照片去建造相同或相似建筑物的行为视为“合理使用”，则任何人都可以据此在不经过许可和支付报酬的情况下随意模仿世界上著名的建筑作品（如上海的金茂大厦、香港的中银大厦、台北的101大楼、悉尼歌剧院等）。对建筑作品的著作权保护就成了一句空话。因此，这种行为只能被认定为侵权。日本《著作权法》第46条对此规定：对于公共场所艺术作品的拍摄，不能以在公共场所永久矗立该作品的复制件为目的。在最近由北京高级人民法院终审判决的“宝时捷”案中，法院也明确指出：未经建筑作品著作权人许可复制其作品的，是侵犯著作权的行为，应当承担相应的民事责任。被告泰赫雅特公司的泰赫雅特中心建筑与北京保时捷中心建筑作品类似，侵犯了原告保时捷公司对建筑作品的著作权。
因此，在世博会期间，如果有参观者拍摄了构成建筑作品“中国馆”，并根据照片在其他场所建造相同或实质性相似的建筑，则构成对“中国馆”建筑作品的侵权。
第二种方式是根据平面照片或绘画，制作模型纪念品等复制件并向公众销售。这种现象在现实中比较常见。如“东方明珠塔”附近有许多小贩会向游客兜售“东方明珠塔”的模型。对于这种行为是否构成侵权，我国《著作权法》和相关司法解释并未作出明确规定，实务中也未发生过相关诉讼。部分国家已在著作权立法中明确禁止这种行为。如日本《著作权法》第46条对此规定：对于公共场所雕刻作品和建筑作品的拍摄，不能复制该雕刻作品并向公众出售复制件为目的。这里的“出售”应当包括了出售模型复制件的行为。笔者认为：三维的模型复制件虽然不能完全展示原三维雕刻、雕塑和建筑作品的美感和艺术价值，但毕竟可以在一定程度上被视为原作品在艺术上的替代欣赏品，与原作品在艺术上是存在一定竞争和替代关系的。因此未经许可制作和出售公共场所三维艺术作品的模型复制件会与对这些作品的“正常使用”产生冲突。因此，在世博会期间，如有人根据各国“国家馆”（多数会构成建筑作品）的照片制作小模型出售，应被认为构成侵权行为。当然，对于这一点，还需要通过立法或司法解释加以明确。
（3）对平面美术作品的复制件进行再利用
对公共场所的平面美术作品如绘画和书法等进行拍摄或临摹之后，再将由此形成的复制件进行商业性利用的行为，如制作明信片或挂历等，笔者认为不能构成合理使用，而是著作权侵权行为。这是因为著作权人正常使用平面美术作品的方式比较单一，就是授权他人复制作品之后再加以商业性利用。例如，美术作品作者可以授权电信部门在其发行的各类电信卡上再现其美术作品，或授权网站在其网页上使用其美术作品作为装饰等。如果认为只要一幅平面美术作品被置于公共场所，他人就可以在拍摄或临摹之后随意进行商业性使用，势必会严重影响美术作品著作权人对他人发放授权，并威胁到其收入来源。因此会构成对美术作品正常使用方式的冲突和影响著作权人的合法利益。因此，在世博会期间，参观者对于拍摄自室外展出的美术作品的照片，不能随意加以商业性利用。例外，如将绘画的照片粘贴在快餐餐具上，并将快餐餐具在世博会场馆附近大量出售，在这种情况下对绘画平面复制品的使用方式势必影响绘画作品著作权人的利益。
笔者在文中谈到的几个问题只是上海世博会著作权问题的冰山一角，笔者认为做好各参展方智力成果的保护工作，加强和完善我国的知识产权保护制度，是办好上海世博会的关键之一。
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