视频分享网站著作权侵权问题研究（下）
王 迁
原载《法商研究》2008年第4期，原文注释略
3、视频分享网站应知他人侵权行为而予以放任的构成帮助侵权
在《信息网络传播权保护条例》出台之前，最高人民法院的《网络司法解释》第4条对于提供信息平台服务的网络服务商承担侵权责任的条件作出了规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，网络服务商只有在自己“明知”用户实施了“上传”侵权内容的行为或通过权利人警告而“明知”有侵权内容的存在而拒不移除时，才因其具有主观过错而承担责任。
然而，要证明网络服务商“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务商有承认其知晓侵权行为的外在表示，如其负责人以口头或书面形式表明其知晓。除此之外，权利人向网络服务商发出指称其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务商“明知”的唯一途径。但是，在许多情况下，法院却完全可以从相关事实中推定网络服务商有合理的理由知晓侵权行为的存在。
例设，用户未经许可将新电影《蜘蛛侠3》上传至视频分享网站，该网站显著位置设有“排行榜”，即自动显示点击量较大的视频。《蜘蛛侠3》在数周内均在“排行榜”首位。由于视频分享网站的经营者或技术人员必然会对网站进行日常维护，不可能发现不了首页中位于“排行榜”榜首的《蜘蛛侠3》。此时其凭常识就必然知晓该电影的上传是侵权的，因为热门电影的权利人是不可能许可任何人，特别是个人在网络中免费传播其电影的。但视频分享网站对此却可能视而不见，为了吸引点击率而放任其继续被其他用户下载，并声称确实不知自己的网站中存有这部盗版电影。由于很难找到证明视频分享网站“明知”的证据，如果该部电影的权利人没有向其发出“确有证据的警告”，权利人就完全无法追究该视频分享网站的“帮助侵权责任”了。这样规定的后果，就是无论视频分享网站中的侵权内容多么明显，只要权利人无法获得视频分享网站“明知”的证据，就必须向视频分享网站提出书面通知。而在书面通知发出之前，对于由视频分享网站默许侵权内容传播而导致的损害后果，权利人完全无法获得损害赔偿。同时，视频分享网站即使通过尽到合理的注意义务就能够发现侵权行为，也可以采取“驼鸟政策”，故意忽视明显存在的侵权行为。因此，将权利人的通知作为认定网络服务商主观过错的唯一依据，不但会增加权利人的维权成本，也可能助长网络服务商怠于履行注意义务的倾向。
事实上，DMCA并未将权利人的通知作为认定网络服务商知晓用户侵权行为的唯一途径。DMCA规定：提供信息平台服务的网络服务商必须同时符合其他条件才能免于为用户的侵权行为承担“帮助侵权责任”。网络服务商在收到权利人通知之后及时删除被指称侵权的内容只是其中的一个条件。除此之外，网络服务商还要符合“不明知或不应知”用户侵权行为的条件。DMCA规定的其他条件包括：（1）网络服务商并不实际知晓（存储在系统中的）材料是侵权的；（2）在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；（3）在得以知晓或意识到（侵权材料）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。
据此，即使权利人没有向网络服务商发出过通知，告知有用户上传了侵权内容，只要网络服务商意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，其行为就构成“帮助侵权”。美国国会关于DMCA的报告将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称为“红旗标准”：
“当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权行为的‘红旗’之后，如果其不采取措施，就会丧失享受责任限制的资格。……在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，换言之，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人（reasonable
person）已然明显时，应当采用客观标准。”
显然，当视频分享网站中存有侵权视频的事实已经像一面鲜亮色的红旗在其经营者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果经营者采取“驼鸟政策”，像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权视频，则同样能够认定其至少“应当知晓”侵权材料的存在。
欧盟《电子商务指令》对此使用了几乎完全相同的措词。
“红旗标准”要求视频分享网站尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权视频采取不闻不问的“驼鸟政策”。这实际上是在以一种客观标准（相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在）来推断视频分享网站的主观心理状态（不可能不知道侵权行为）。如果普通人都能根据相关事实发现侵权视频的存在，就说明侵权视频非常明显、易于发现和识别，视频分享网站只要尽到了合理注意义务就能发现用户上传了侵权视频。在这种情况下，视频分享网站如果仍然放任侵权视频的传播，不采取措施加以制止，就具有主观上的过错，应承担“帮助侵权责任”。
《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了“红旗标准”，将“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”作为提供信息平台服务的网络服务商免责条件之一。这就意味着即使权利人没有向视频分享网站发出过通知，无法证明视频分享网站“明知”用户上传了侵权视频，只要根据相关情况能够认定网站经营者“有合理的理由应当知道”，该网站经营者就应当承担“帮助侵权责任”。
目前，某些视频分享网站在其首页中就有“推荐专辑”等栏目，其中有用户上传视频的名称和画面。在这种情况下，网站经营者可以通过视频名称对其合法性进行初步判断。此时“红旗标准”是完全适用的，那些仅凭普通人的常识和一般注意力就可以发现的侵权视频（特别是热门电影和电视剧），就构成了在视频分享网站经营者面前公然飘扬的“红旗”。经营者对此是不能“视而不见”的。
有些视频分享网站则在首页中专门设置了“影视栏目”，同时还设置了分门别类的次级目录，如“战争片”、“言情片”和“恐怖片”等，甚至还附有电影海报和简介。这些网站的经营者应当负有更大的注意义务。这是因为用户热衷上传的电影绝大多数都是仍在保护期之内的。真正已经超过保护期的电影，如卓别林早期的喜剧片等，在用户中的市场毕竟是很有限的。经营者在设置电影栏目和分类子目录时，必然能够意识到用户极有可能按照分类目录上传相应的电影，而这些电影的上传具有高度的侵权可能性。换言之，此时任何一个处于同等地位的经营者都会基于现实和常识，强烈怀疑这些栏目中由用户上传的影视视频是侵权的。在美国发生的著名案例Hard
Rock Café v. Concession
Services中，第七巡回上诉法院指出：对于租用摊位销售商品的经营者，如果市场管理者“在强烈怀疑存在侵权行为的情况下，故意不进行调查”，就是“对侵权行为视而不见(willful
blindness)”，应当认定其知晓侵权行为的存在。
因此，视频分享网站的经营者应承担起相应的注意义务，特别要对自己设置的电影栏目和分类子目录的内容承担较高的注意义务，采取适当措施防止侵权视频在栏目中的传播。如果经营者对此不闻不问，采取完全放任的态度，应当被认定为对用户“直接侵权”行为的纵容和默许。
有些视频分享网站中视频的归类甚至是由网站的编辑人员进行的。例如，同一影视作品可能会同时涉及到战争、爱情、伦理等主题，不同的用户也许会根据自己的理解将其上传至完全不同的类别之中，从而造成网站中视频内容的分类混乱。为此视频网站的编辑人员会凭借用户上传的视频标题或主题对其进行重新归类。为此，某些网站在招聘网站管理人员时甚至要求应聘者具有影视方面的知识和从业经验。如某视频分享网站招聘“影视频道编辑”，专门“负责新电影部分的编辑维护更新”，并要求其“热爱电影，并具备一定的电影界基本常识”或“曾从事国内影视类媒体工作”。
这种具备专业知识的编辑人员当然有能力基于常识和专业知识，凭借视频的标题或主题对视频的合法性进行初步判断。如果网站的编辑在对用户上传的视频进行重新归类时完全不顾及视频的合法性问题，其主观过错也是较为明显的。
4、有关视频分享网站监控网站内容的义务
上世纪末和本世纪初各国针对网络服务商侵权责任的立法中，网络服务商并没有被要求承担对网络系统中的信息内容进行审查的义务。如DMCA明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。
《欧盟电子商务指令》第15条也宣布：成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现相关侵权事实的义务。欧盟议会、欧盟委员会和欧洲经济与社会委员会在对《欧盟电子商务指令》的报告中特别指出：规定网络服务商没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务商监视成百万计的网站和网页不但在实践中不可能，也会给网络服务商造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。
这意味着如果网络服务商没有主动监控网络活动，不能推定其具有过失；即使网络服务商主动采取监控措施，如果没有证据证明其本能够发现侵权内容，也不能因其确实没有发现侵权内容而认定其具有过失。换言之，网络服务商的过错只能由权利人举证证明或者依据法定方法予以推定，而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。
笔者认为：这一规定在当时既有鼓励网络服务业发展的政策原因，也有技术上的考虑。当时的技术尚无法对用户上传的信息内容是否侵权进行识别，更无法确认其权利主体。因此，网络服务商无法使用一种经济而有效的过滤工具识别并删除侵权内容。在这种技术条件下规定法定监控义务，将迫使网络服务商雇用大量人力对全部信息采取人工监控手段，从而导致网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流、大大降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。
但是，技术的发展程度已经超出了DMCA和《欧盟电子商务指令》立法者当时的预期。数字水印和指纹技术已经可以使权利人在数字化作品中嵌入无法用肉眼识别的标识，以说明作品的状况、权利归属、授权状态，并追踪作品的使用和传播情况。各种过滤技术更是如雨后春笋般涌现出来。目前较为先进的“内容识别软件”可以将用户上传的音乐和视频与数据库中权利人存储的音乐和影视作品加以比对，并识别出那些未经许可而被上传的音乐和视频。美国Audible
Magic公司曾经向公众演示：从YouTube中下载一段2分钟的视频，该视频是用家用摄像机在光线不佳的影院中拍摄的。其画面质量不高，声音也经过配音。但这套系统很快识别出它是美国影片《杀死比尔2》中的片断。
著名的博客网站Myspace.com已经与一家名为Gracenote的公司合作，采用类似技术手段防止用户未经许可上传音乐。
美国视频分享网站Guba.com、Grouper、Break.com及P2P系统iMesh等均已采用类似过滤系统阻止侵权视频上传。
YouTube也与那些愿意授权其使用视频的公司合作，采用过滤技术防止侵犯这些公司版权的视频上传。
如果类似的过滤技术已经十分成熟，得到了市场的广泛认可，且成本合理，则拒绝采取过滤技术防止用户上传侵权视频的视频分享网站应被认定具有放纵用户侵权的故意。特别是在其他视频分享网站均已采用过滤技术的情况下，一家视频分享网站拒绝使用这一技术将会使自己处于明显有利的竞争地位。因为用户在无法从其他视频分享网站免费下载热门影视作品的情况下，必然会大量转向尚未采用过滤技术，能够找到热门影视作品的视频分享网站。
在美国最高法院2005年判决的Grokster案中，两种P2P软件的提供者被认定为构成“引诱侵权”。除了两软件公司大肆吹嘘其软件侵权用途的行为表明了其引诱用户侵权的意图之外，最高法院还认为两软件公司“均没有试图开发过滤工具或其他机制以减少使用其软件进行的侵权行为”。虽然法院并没有认定两软件公司具有监督其用户行为的法定义务，但强调“该证据凸显了他们协助其用户进行侵权的故意”。
在美国最高法院对Grokster案作出判决之后，Grokster案的被告Grokster公司开始在新一代P2P软件中应用过滤技术，以防止版权作品被用户未经许可地加以分享。Grokster公司采用的过滤方法是从美国唱片协会处收集音乐作者名单，将其制作成一个用于比对文件名称的数据库，如果用户传输的文件含有与数据库中相一致的作者姓名，该文件就无法通过Grokster公司的P2P软件加以传播。但Grokster案的原告米高梅公司等认为：Grokster公司应用的这一过滤技术是无效的，用户仍然可以使用Grokster公司的P2P软件下载流行的音视频文件。其原因在于该过滤技术在设计上存在许多缺陷，如只检测作者名称不检测文件名称，不能分辨普通的拼写错误，电影过滤器不能检测到电视节目或特定的文件类型等。据此，米高梅公司再次起诉Grokster公司帮助和引诱用户侵权。加州地区法院经过审理之后于2007年10月判决对Grokster公司发出永久禁令（Permanent
Injunction）,责令其必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。并指定一位“特别专家”为Grokster选择一种“最有效的技术”，以降低其P2P软件被用于侵权的可能性。
在法国发生的Google案中，原告是一部记录片的权利人。当他们发现有用户未经许可将该记录片上传至Google视频网站后，即向Google发出通知，要求其删除。Google删除后不久，用户再次上传。权利人再次通知后，Google也再次删除。当Google中第三次出现了用户上传的相同记录片时，权利人不再向Google发出通知，而是直接对Google提起了诉讼。法院认同Google并非该记录片的上传者，而仅是信息存储服务提供者，而且在收到通知后立即删除了该记录片。但法院强调Google已经清楚地知晓这部记录片是未经许可而被上传的，因此应当采用一切措施防止该记录片再次被未经许可地在其网站中传播。特别需要注意的是：虽然Google提出每次上传的用户都不同，自己无法控制，但法院认为：用户上传的记录片是相同的，涉及的权利也相同，Google是可以阻止针对相同记录片的相同侵权行为的。
这等于要求Google采取适当的技术手段阻止相同侵权内容的上传。
因此，虽然目前的代表性立法尚未规定网络服务商监控信息内容的法定义务，但故意不采取合理的过滤技术防止侵权行为的发生，确实可以成为判断视频分享网站主观过错的重要因素。在Viacom与YouTube的诉讼中，YouTube备受非议的一点就是其对过滤技术的双重态度：一方面，对于愿意与YouTube合作、许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube承诺对他们的视频采用过滤技术加以保护。即当用户未经许可上传这些权利人的视频时，YouTube会采用Audible
Magic公司开发的过滤工具加以制止。另一方面，对于那些拒绝许可YouTube提供视频内容的权利人，YouTube却不采取任何技术手段防止这些权利人的视频被未经许可地上传。
YouTube采用过滤技术保护部分权利人的利益，说明这种过滤技术是可靠和有效的。而YouTube仅以权利人不愿许可其使用视频，就拒绝使用过滤技术防止侵权视频上传，很有可能被法院认定具有纵容用户侵犯这部分权利人利益的主观意图。
上文提及，我国有的视频分享网站不但设置了影视栏目，还对大多数影片进行了内容简介，其中包括了影片的出品年份。即使这些简介是用户上传的，视频分享网站也可以针对影片的出品时间，采用十分简单的技术手段过滤那些尚在保护期内的电影作品。而拒绝采用任何过滤方法可以与其他证据一起印证视频分享网站的主观过错。
特别值得注意的是：《欧盟电子商务指令》虽然规定网络服务商没有监控义务，但同时指出：成员国可以在本国立法中规定特定情况下网络服务商的监控义务。
如果过滤侵权内容的技术已经发展成熟，法律针对提供视频分享平台等特别容易传播侵权内容的服务设定监控义务，并不违背国际立法的潮流。
三、视频分享网站涉及的“替代责任”问题
在侵权法中，“替代责任”泛指一个人为他人的行为所承担的责任。其中在英美法系特指雇主对雇员在受雇期间实施的侵权行为所承担的责任。
而版权领域的“替代责任”则是由美国通过长期的司法判例发展起来的，其构成条件远较普通侵权法中的“替代责任”宽松，从而成为美国对版权领域中“间接责任”制度的一大贡献。
在英美普通法中，雇主对受其直接指挥与控制的雇员在受雇期间实施的与工作任务有关的侵权行为要承担“替代责任”。但“独立缔约方”（independent
contractor）的聘用者却不用为“独立缔约方”实施的与受聘有关的侵权行为承担责任。这是因为“独立缔约方”虽然受聘完成一项工作，却可以自由地选择完成该工作的方式，
不受聘用者的直接控制。
如果直接将此规则用于版权领域，则舞厅、夜总会等娱乐机构就不能因其聘用的乐队进行了侵权演奏而承担责任，因为临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。
但是，美国法院在长期的司法实践中逐渐达成共识，认为乐队演奏音乐吸引了顾客，使舞厅经营者获得了直接利益。如果版权人无法证明舞厅经营者事先知晓乐队准备未经许可地演奏音乐，则既无法要求其承担“帮助侵权责任”，也不能根据雇佣关系要求其承担“替代责任”，这对版权人是有失公平的。
因此，美国法院将“替代责任”规则改造为：如果对他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，那么，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为他人的侵权行为承担责任。
这意味着聘用人对“独立缔约方”的侵权行为也有可能承担“替代责任”。对于舞厅、夜总会等娱乐场所而言，当乐队未经版权人许可演奏音乐时，只要经营者根据合同或事实上有权对娱乐场所加以管理，同时从付费欣赏演奏的观众中获得了经济利益，即使其并不知道乐队的非法表演行为，也要为其承担责任。
同样，这一规则对于出租摊位的业主也适用。在著名的Fonovisa案中，法院发现二手市场的经营者在与各摊贩的合同中明确约定其有权终止违法摊贩租用摊位的合同。同时，由于摊贩出售盗版唱片吸引了大量顾客，二手市场的经营者从收取入场费、停车费和销售提成中获得了可观的经济收入，因此判决旧货市场经营者对摊贩出售盗版唱片的侵权行为承担“替代责任”。
“替代责任”在DMCA中也得到了体现。根据DMCA的规定，提供信息平台服务的网络服务商要免于为用户上传的侵权内容承担责任，除了不能明知或应知上传的内容侵权之外，还不能从用户的侵权行为（即上传侵权内容的行为）中直接获得经济利益，只要网络服务商对该行为是有权利和能力加以控制的。
对于“直接获得经济利益”，美国国会的解释是：如果网络服务商仅对用户一次性地收取入门费用，以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费，则即使该用户实施了侵权行为，服务商也无需承担“替代责任”。但如果服务商的收费显然与侵权内容挂钩，则其就有可能承担“替代责任”。
但对于何为“控制的权利和能力”，国会并未作出解释。而美国法院在不同判例中的解释也并不统一。
在著名的Napster案中，作为P2P系统服务商的Napster管理着负责收集各P2P软件用户计算机中“共享目录”内歌曲信息并进行编目的中心服务器。而用户们利用P2P软件互相交换的歌曲多数是未经权利人许可的。法院认为：Napster有能力阻止那些实施侵权行为的用户使用其系统，这就说明Napster有监督用户的权利和能力，
并最终认定Napster要为用户的侵权行为承担“替代责任”。如果按照这种解释，任何提供信息平台的网站，包括视频分享网站都有“监督用户的权利和能力”，因为网站经营者都可以阻止特定用户使用其系统上传侵权内容。
在Hendrickson诉eBay案中，有人在拍卖网站eBay中出售盗版电影，电影版权人认为eBay应承担“替代责任”。法院却指出：“控制侵权行为的权利和能力并不简单意味着服务提供商能够移除存储在其网站或系统上的材料，或断开对它们的访问”、“eBay主动从事的对其网站上明确的侵权行为进行有限监控的行为本身并不能导致法院认定eBay具有DMCA所说的控制侵权行为的权利和能力”。
在类似案例Costar
Group诉Loopnet案中，被告的网站允许用户上传照片，原告因用户上传的照片侵犯其版权而起诉。法院认为：被告除有能力控制用户进入其网站之外，没有控制其用户的任何权利和能力。而DMCA所称的“控制的权利和能力”并不仅仅意味着网络服务商能够移除或阻止对其网站中信息内容的访问。
这种对“控制的权利和能力”的解释显然与Napster案是矛盾的。在美国最高法院对此问题发表权威意见之前，“替代责任”对网络服务商的适用仍然是不确定的。
我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“为服务对象提供信息存储空间”的网络服务商要免于为用户上传侵权内容的行为承担责任，必须“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。笔者认为这应属于借鉴美国DMCA中“替代责任”的结果。但《条例》的借鉴却是不完善的。首先，我国以往的立法和司法实践中并不存在与美国类似的“替代责任”的法律根基。《民法通则》中的“替代责任”仅仅是指企业法人对其工作人员侵权行为所承担的责任。
除此之外，无论是《民法通则》还是《著作权法》，以及相关的行政法规或司法解释，都没有拓展这一雇主对雇员的“替代责任”。因此，美国法院通过司法判例在版权领域确立的聘用人对“独立缔约方”所承担的“替代责任”在我国根本不存在。《条例》对DMCA中“替代责任”的借鉴也就成了“无源之水”和“无本之木”。其次，DMCA中“替代责任”的构成要件有二：从侵权行为中直接获得经济利益，以及网络服务商具有控制侵权行为的权利和能力，两者缺一不可。而《条例》却只规定了一个条件。如果按字面规定实施，将导致对网络服务商施加比美国严厉的责任，应是不可取的。
例如，某视频分享网站中有用户未经许可上传的电影。没有任何证据表明该网站经营者明知或应知该侵权电影的存在，因此网站经营者并不构成“间接侵权”。但只要网站中每个视频的点击量都与广告收入挂钩，就意味着网站经营者从侵权电影中“直接获得了经济利益”。因为侵权电影被点击欣赏或下载的次数越多，网站经营者获取的广告收入也就越高，用户的侵权行为就直接给网站经营者带来了利益。在这种情况下可以直接依据《条例》认定该视频分享网站为用户的侵权行为承担责任，无需考虑网站是否能够控制用户的侵权行为。这不仅会导致所有采取点击量与广告收入挂钩的视频分享网站承担侵权责任，也会使诸如eBay等拍卖网站为用户出售侵权商品的行为承担责任，因为eBay要从用户出售商品的收入中获得提成。这样的结果显然会严重妨碍网络服务业，包括视频分享网站的正常商业发展。
四、结论：明晰认定视频分享网站法律责任的规则
通过上文的论述可以看出：在视频分享网站直接将影视作品未经许可上传至服务器供用户分享，或者对用户上传的侵权视频进行了事前编辑和审核的情况下，视频分享网站实施的是“直接侵权”行为。但绝大多数视频分享网站仅仅为用户上传视频提供了一个自动接受和发布的信息平台。基于上文分析，笔者在此进一步提出在我国明晰认定视频分享网站法律责任的建议：
首先，《信息网络传播权保护条例》中“替代责任”规则的适用条件值得讨论。《条例》对美国DMCA中“替代责任”的部分借鉴缺乏法律根基，可能会妨碍正常商业模式的发展。由于DMCA中“替代责任”在网络环境中的适用在美国也充满了争议，对这一制度，我国需要在继续观察国外发展的基础上加以细化和完善，在现实中的适用应当持谨慎态度。
其次，需进一步明确“应知”的法律标准。当权利人因没有向视频分享网站发出过符合《条例》要求的侵权警告，以至于无法证明网站经营者“明知”网站中存有用户上传的侵权视频时，应当以本行业一名理性人在同等情况下应有的注意程度判断视频分享网站经营者是否“应知”侵权视频的存在。基于目前网上电影绝大多数为侵权的现实，应对那些电影视频设有分门别类目录的视频分享网站的注意义务提出更高的要求。
最后，应当将视频分享网站是否采用了已为市场所接受，并且经济和有效的过滤机制作为判断其是否履行了合理注意义务的因素。在时机成熟的条件下，行业协会可以建议视频分享网站采用合理的过滤机制。相关政府部门也可考虑颁布视频分享网站应当符合的技术标准，包括采用过滤技术的标准。DMCA明确将网络服务商“遵循标准的技术性措施”作为各类网络服务商免责的前提条件。
而“标准的技术性措施”则被定义为版权人用于确认或保护作品的技术性措施，其是根据版权人和服务商经过公开、公正、自愿、跨领域的谈判达成的共识开发的，可以依据合理的和非歧视性的条款为任何人所获得，不会对网络服务商带来过高的成本，也不会对网络系统造成过重的负担。
在相关技术标准已经颁布的情况下，视频分享网站如果仍然拒绝采用符合技术标准的过滤机制，应当被认为具有明显的主观过错，即存在帮助、引诱用户使用其视频分享平台传播侵权视频内容的故意或过失。
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