2009年5月，深圳市中级人民法院对“腾讯计算机公司诉王友金和淘宝网络公司著作权纠纷案”（以下简称“腾讯公司案”）作出了终审判决。该案系因用户王友金在淘宝网上销售“腾讯QQ软件”（以下简称“QQ软件”）号码（以下简称“QQ号码”）所引发，QQ软件著作权人腾讯公司以其侵犯公司计算机软件著作权为由向法院提出了起诉。同时，腾讯公司还以淘宝公司“明知淘宝网上的卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权”却“仍然为其实施侵权行为提供便利条件”为由，将该公司一并起诉。显然，腾讯公司认为被告王某销售QQ号码的行为已构成对其QQ软件著作权的直接侵权，而淘宝网则构成间接侵权。深圳市南山区人民法院和深圳市中级人民法院在一、二审中均判决支持了腾讯公司的诉讼请求。
    笔者认为，本案的纠纷实际上涉及到一系列复杂的著作权法律基本问题，包括著作权法意义上“使用”计算机软件等作品的含义、内存中“临时复制”的法律性质和技术措施受著作权保护的条件等。其中最为核心的是如何对转让QQ号码等在线服务账号行为在著作权法上进行正确定性。而本案一、二审两级法院对上述著作权法基本问题的认识存在重大误解，并导致对销售QQ号码的行为作出了错误定性。这些误解如果不能得到纠正，软件著作权范围将会无限制的扩展，不但违背了现行立法的规定，也会对正常的商业活动造成严重阻碍。

一、著作权法意义上“使用”的特定含义
    著作权法上的“使用”与日常生活中的“使用”具有不同的含义。在普通公众眼中，任何利用作品价值的行为都是对作品的“使用”，如对文字作品的阅读和对音乐作品、美术作品与电影作品的欣赏。然而，在著作权法中“使用”一词却有严格的范围限制，即只有受到著作权法中专有权利规制的特定行为才构成著作权法意义上对作品的“使用”。与此相适应，著作权法意义上的“使用权”也不是指以任何方式利用作品价值的权利，而是著作权法明文规定的各种专有权利的总和。修改前的我国《著作权法》第10条规定著作权包括：“使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利”。其中“以上述方式使用作品”就是指该条文所列举的特定“使用”行为，其中每一种“使用”行为都对应形成了一项专有的法律权利，如以“复制”方式使用作品形成的“复制权”，以“表演”方式使用作品形成的“表演权”等。而“以上述方式使用作品”的各项专有权利之总和则被统称为“使用权”，其在《著作权法》修改之后被进一步细化为12项财产性专有权利，只有受法律规制的这些特定使用行为才构成著作权法意义上的“使用”。
    例如，对作品的复制、表演和翻译均属于著作权法意义上的“使用”，因为著作权法规定了复制权、表演权和翻译权，对作品的复制行为、表演行为和翻译行为进行法律上的规制。但是，对文字作品的“阅读”却不能构成著作权法意义上的“使用”行为，因为著作权法并未将“阅读”作品的行为设定为一项专有权利，如“阅读权”。因此，阅读盗版小说的行为尽管也可以被称作未经许可使用作品的行为，但这并非著作权法意义上“使用”作品的行为，其也不可能构成对任何专有权利的直接侵权。再如，对在自己家中播放某电影的盗版DVD光碟供家人欣赏的行为，也可能被称作未经许可使用电影作品的行为，但它同样也不是著作权法意义上对电影作品的“使用”。因为电影作品权利人所享有的“放映权”只针对公开再现作品的行为，也即向公众传播作品的行为。由于家庭成员并不构成“公众”，向家庭成员放映也就不构成对电影作品的“使用”。即使向家庭成员放映的是某电影的盗版光碟，也不可能构成对“放映权”的直接侵权。
    需要指出的是，我国《著作权法》中的确出现了接近日常生活用语意义上的“使用”一词。《著作权法》将“出租权”定义为“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利”。该规定中的“使用”一词并不特指著作权法意义上的“使用”行为。如上所述，个人在家中向家庭成员放映电影的行为不受“放映权”的规制，不构成著作权法意义上“使用”电影作品的行为。据此，音像出租店将某电影的DVD光碟出租给个人在家庭内部播放，也不属于许可此人在著作权法意义上“使用”电影作品的行为。因此，该项规定中的“使用”一词包含了日常生活中的“使用”含义。虽然这种用语的适当性值得商榷，但它并不至于带来严重后果。因为个人向家庭成员播放电影盗版光碟，不受任何专有权利的规制，此人也不可能因“未经许可使用电影作品”而被认定为侵犯电影作品著作权。
因此，判断一种行为是否构成对作品在著作权法意义上的“使用”，必须首先明确著作权法中是否存在一项对该行为进行规制的专有权利。如果该行为不受任何专有权利的规制，则其就不是著作权法意义上对作品的“使用”，也不可能构成对著作权的直接侵权。

二、购买者输入QQ号码激活软件通讯功能行为的性质
    在“腾讯公司案”中，一审法院对用户出售QQ号码的行为作出了如下定性：“被告王友金出售QQ号码的行为实质上是在未经原告许可的情况下，将原告享有著作权的腾讯QQ软件授权他人使用，根据有关规定，未经软件著作权人的许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的行为，属于侵犯软件著作权的行为。被告王友金出售QQ号码的行为侵犯了原告的软件著作权。” 实际上，无论法院是否有明确认知，这一逻辑推理过程已经承认：认定出售QQ号码的行为构成侵权的前提是，购买者输入QQ号码属于对QQ软件在著作权法意义上的“使用”。
    “腾讯公司案”一审判决认定出售QQ号码构成侵权的理由是《计算机软件保护条例》第24条第1款第5项的规定，即“未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的”，构成侵犯软件著作权的行为。一审判决书同时明确指出，被告出售QQ号码的行为“是在未经原告许可的情况下，将原告享有著作权的腾讯QQ软件授权他人使用”。显然，法院认为“将QQ软件授权他人使用”就是“许可他人行使著作权人的软件著作权”，从而在“使用”与“行使著作权人的软件著作权”之间划上了等号。既然他人对软件的“使用”就是“行使著作权人的软件著作权”，那么这种“使用”显然特指著作权法意义上的“使用”，因此其当然应该受到著作权专有权利的规制，而这里的“他人”无疑是指QQ号码的购买者。那么，QQ号码购买者的何种行为构成了对QQ软件在著作权法意义上的“使用”呢？
    “腾讯公司案”的二审法院试图将这种“使用”行为解释为购买者对QQ软件的下载，也即对QQ软件的“复制”。二审法院认为：“被上诉人（即腾讯公司）只允许腾讯QQ初始用户复制下载QQ客户端软件，也只有合法取得QQ号码的用户复制下载QQ客户端软件才合法。原审被告王友金未经许可出售QQ号码，会导致QQ客户端软件被非法复制，这显然侵犯了被上诉人的涉案计算机软件著作权。”
    这样的认定是违背事实的。QQ软件本身在各大网站中都是可以合法免费下载的，用户完全可以先免费下载QQ软件，再去申请QQ号码，获得QQ号码并不是下载QQ软件的前提条件。这正如用户可以在各大商场随意购买电话机和手机，申请电话号码或购买带有手机号码的SIM卡并不是购买电话机和手机的前提条件。因此，QQ号码对于购买并自用者的唯一用途，就是在启动QQ软件后将其输入，以激活QQ软件的即时通讯功能。这也正如电话号码和手机号码对于申请者或购买者的唯一用途，是在安装好硬件（给电话机接上电话线，或者将SIM卡插入手机）后，使电话机和手机发挥通讯功能。因此，只有将QQ号码的购买者在启动QQ软件后，输入QQ号码的行为认定为在著作权法意义上对QQ软件的“使用”，也即行使著作权人的软件著作权的行为，出售QQ号码才是将QQ软件授权他人使用的行为，擅自出售QQ号码才可能构成“在未经原告许可的情况下，将原告享有著作权的腾讯QQ软件授权他人使用”，从而构成对原告软件著作权的侵权。
    我国《计算机软件保护条例》第8条规定，软件著作权人享有复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和翻译权等５项财产性专有权利。这就意味着只有对软件的复制、发行、出租、信息网络传播和翻译才是著作权法意义上对软件的“使用”，也即“行使著作权人的软件著作权”的行为。而我国著作权法意义上的“发行”、“出租”和“信息网络传播”都是针对向他人提供作品本身或作品有形载体的行为，QQ号码的购买者自用QQ号码，当然谈不上对QQ软件的“发行”、“出租”和“信息网络传播”。而用QQ号码激活QQ软件本身具有的功能，当然也不可能是对软件的“翻译”。
    那么，QQ号码的购买者是否实施了对QQ软件的“复制”呢？对此首先需要指出的是：输入QQ号码的前提是已经安装并运行了QQ软件，而安装QQ软件的前提往往又是从网上下载了QQ软件。“下载”是一种“复制”行为，因为“下载”的后果，是在用户的计算机硬盘中形成了一份QQ软件的复制件。“下载”之后的“安装”也是一种“复制”行为，因为“安装”无非是将经过压缩处理的软件进行“解压缩”，并在用户指定的硬盘目录中形成一份新的QQ软件的复制件。但是，这两种“复制”与购买QQ号码并无任何关系。前文已述，即使不从第一被告手中购买QQ号码，仍然可以实施这两种行为。一名用户完全可以先自行下载并安装QQ软件，再申请或购买QQ号码，因此出售QQ号码的行为与购买者下载并安装QQ软件这两种“复制”行为并无因果关系。同时，由于腾讯公司自行或许可其他网站免费提供QQ软件的下载，自然意味着其已经许可用户将QQ软件下载至计算机中并安装，因此用户的“下载”和“安装”都是经过软件权利人许可的“复制”，当然也与侵权无关。
    因此，在“腾讯公司案”中唯一需要考虑的是：购买者启动QQ软件后输入QQ号码，从而激活QQ软件的即时通讯功能并加以利用的行为，是否构成对QQ软件在著作权法意义上的复制？对此问题的回答是否定的。著作权法意义上的复制，应当是使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品有形复制件的行为。而输入QQ号码之后，利用QQ软件进行即时通讯，只可能使软件中的部分内容在运行过程之中临时进入计算机的内存，停留极为短暂的时间，这一现象被称为“临时复制”。目前，美国和欧盟等发达国家和地区将导致“临时复制”的行为也规定为受“复制权”规制的复制行为，以使用户运行盗版软件和在线欣赏盗版作品的行为也构成侵权行为。而我国著作权立法基于现实国情，并不承认这种在利用作品过程中发生在计算机内存中的“临时复制”属于著作权法意义上的复制行为。在1996年世界知识产权组织为缔结《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》而召开的外交会议上，中国代表团明确反对承认将“临时复制”纳入受“复制权”规制范围的草案条款——“复制权包括对作品在任何媒介上，以任何形式进行的直接或间接复制，无论是永久的还是临时的”。
    在《信息网络传播权保护条例》起草过程中，“临时复制”的法律定位曾是焦点问题之一，该《条例》草案中曾出现过承认“临时复制”为“复制行为”、受“复制权”规制的条款，但最终未被立法者所采纳。该《条例》通过后，国务院法制办公室负责人在答记者问题时指出：“有人提出，条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。” 这说明，现行立法基于政策考虑，并不支持将“临时复制”纳入“复制权”的保护范围。因此，QQ号码的购买者输入QQ号码，利用QQ软件进行即时通讯的行为，根本不是著作权法意义上的“复制”行为。
    《计算机软件保护条例》除规定了复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和翻译权之外，还有一个兜底性规定，即“应当由软件著作权人享有的其他权利”。但是这一“其他权利”条款并不能随意加以适用，否则会破坏知识产权法定的基本原则。在我国司法实践中法院也仅在极为有限案例中，且在特殊的情况下才适用过该兜底性条款的规定。例如，在2000年判决的“王蒙等六作家诉世纪互联通讯公司侵犯著作权纠纷案”中，法院在当时的《著作权法》尚未规定信息网络传播权的情况下，根据该“其他权利”条款认定被告通过互联网提供原告作品进行下载的行为构成侵权。但这是因为许多国家的立法已经根据《世界知识产权组织版权条约》的要求，将通过互联网传播作品的行为纳入了著作权人专有权利的规制范围；而且还因为在其后我国《著作权法》的修改中，信息网络传播权会被明确规定为著作权人的一项专有权利。再如，在2008年判决的“安乐影片公司诉北京时越网络公司案”中，法院认为被告以非交互式手段通过网络传播电影《霍元甲》的行为，侵犯了权利人的“其他权利”。这是因为《世界知识产权组织版权条约》第8条赋予了著作权人一项能够保护以任何方式传播作品的“向公众传播权”。而我国《著作权法》中的信息网络传播权仅能控制交互式传播，不能控制非交互式传播。同时其他专有权利也无法控制通过网络实施的非交互式传播，法院只得借助“其他权利”条款才能实现《世界知识产权组织版权条约》要求的保护水平。由此可见，法院适用“其他权利”条款的情况是极为罕见的，其适用原因均在于我国有关立法未能明确将这些行为纳入专有权利的规制范围，但在有关国际条约已经得到认可和规制。而运行软件导致内存中出现“临时复制”的行为在《计算机软件保护条例》制订时已成为常态，立法者并非视而不见。前述国务院法制办负责人的有关解释说明立法者是有意不在立法中对“临时复制”进行规制的。
    由此可见，QQ号码的购买者输入QQ号码，利用QQ软件进行即时通讯的行为，是不受《计算机软件保护条例》中任何一项专有权利规制的行为，其不构成著作权法意义上对软件作品的“使用”，自然也不可能是“行使著作权人的软件著作权”的行为。

三、购买者输入QQ号码激活软件通讯功能的行为不构成侵权行为
    如上文所述，“腾讯公司案”中一审法院认定被告出售QQ号码的行为构成侵权的依据是《计算机软件保护条例》第24条第1款第5项的规定，即未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权构成侵犯软件著作权的行为。该条规定实际上借鉴了英国、澳大利亚和加拿大等国“许可侵权”的规定。英国《版权法》第16条规定：未经版权人同意，许可他人实施受版权专有权利限制的行为者构成侵权。加拿大和澳大利亚《版权法》也有类似规定。这意味着版权人之外的人“许可”他人行使版权专有权利构成侵权。由于“许可”他人侵权者并没有直接实施侵犯专有权利的行为，因此“许可侵权”属于“间接侵权”，而被“许可”者实施了直接侵权行为。在上述规定了“许可侵权”的国家，有关“许可侵权”的案例也无不首先认定被许可人的行为是直接侵权。因此，要认定出售QQ号码的行为构成“许可侵权”，其前提是认定QQ号码的购买者实施了直接侵权行为。但是输入QQ号码，利用QQ软件进行即时通讯的行为，根本不构成著作权法意义上对软件作品的“使用”，其当然不可能是直接侵权行为。即使承认“临时复制”是一种著作权法意义上的“复制行为”，QQ号码的购买者利用QQ号码的行为也仍然不可能构成直接侵权。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任。”这是目前认定计算机软件最终用户未经许可使用软件构成侵权的唯一法律依据。即使抛开该条规定中“使用”的范围不谈（前文已指出，这里的“使用”实际上仅指用户“安装”软件，形成软件复制件的行为，而不指单纯运行软件，在内存中形成“临时复制”的行为），软件最终用户侵犯软件著作权的前提也必须是“商业性使用”。而在本案中，没有任何证据证明QQ号码的购买者是“商业性使用”，无从认定其行为构成直接侵权。
    同时，使用购得的QQ号码运行QQ软件进行即时通讯的行为，也不属于“未经许可或者超过许可范围”。QQ软件既然是腾讯公司自行或许可其他网站提供给用户免费下载的，QQ号码也是可以免费申请取得的，就应当认为腾讯公司已经许可任何人下载QQ软件，并在输入QQ号码之后进行即时通讯。至于许可协议中禁止转让QQ号码的约定，并非限制用户使用QQ软件的范围。更何况这种约定即使被认定为有效，也不能约束第三人，类似实例无论在网上还是网下都比比皆是。假设中国移动公司向用户出售手机号码，并提供了其自行开发的手机。由于手机只有在设定了通讯号码后才能发挥通讯功能，而使用手机拔打电话必然要调用其中的拔号程序，也即运行固化在手机内的计算机软件。如果移动公司限制手机号码的转让，在用户将自己的手机号码卖给其他用户后，其他用户的使用行为是否也构成“未经许可或者超过许可范围”使用手机内的计算机软件从而构成侵权呢？答案显然是否定的。
    再如，“魔兽世界”等网络游戏的客户端软件都是可以免费下载的，但用户必须进行注册，在获得用户名和密码后才能参与在线游戏。如果按照本案一审判决的逻辑，只要游戏软件著作权人有限制用户账号转让的政策，则用户使用购得的账号登录游戏系统就将构成侵权。同样道理，hotmail电子邮箱账号的转让，“中国期刊网”账号的转让，BBS账号的转让，以及一切在线服务账号的转让，只要是违背服务提供者（同时也是网页设计、网络数据库的权利人）禁止转让的意愿，就会导致受让且使用者成为侵权人。如此无限扩展软件著作权的范围，其对正常商业活动的不利影响和后果将让人不寒而栗。
综上，“腾讯公司案”中法院认定被告王某出售QQ号码的行为侵犯QQ软件著作权的结论是无法成立的，这又使“许可侵权”的认定变成无源之水、无本之木。而在出售QQ号码不构成侵权的情况下，淘宝网提供销售平台的行为当然也不可能构成间接侵权。

四、出售QQ号码也不属于规避、破解技术措施或提供规避工具的行为
    著作权法意义上的“技术措施”，特指用于防止他人侵犯著作权也即防止他人未经许可实施受专有权利控制的行为，以及有效防止他人未经许可“接触”作品（也即未经许可阅读、欣赏作品或运行计算机软件）的技术手段。与上述概念相适应，技术措施也相应地被分为“版权保护措施”与“接触控制措施”（也称“访问控制措施”）。《信息网络传播权保护条例》第26条第2款也对“技术措施”作了同样的分类：“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”的技术措施（即“接触控制措施”），以及“通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品”的技术措施（即保护信息网络传播权的措施）。
    许多软件著作权人为了防止用户未经许可运行软件，在软件中加入了“序列号”。用户只有输入正确的序列号才能运行软件，或者激活软件的全部功能。例如，许多杀毒软件可供用户免费运行一段时间，但在“试用期”届满之后，用户必须购买序列号，否则将无法继续运行软件。该序列号属于典型的“接触控制措施”，其受到著作权法的保护。未经许可破解该“序列号”并提供破解工具，即属于违法行为。
那么，QQ号码能否和序列号一样，被认为是“接触控制措施”呢？答案应当是否定的。上述序列号的作用在于防止用户在未向软件著作权人支付报酬的情况下运行软件、利用软件的内在功能，从而使软件著作权人能够向用户收取报酬，实现其在著作权法中的正当利益。而QQ号码与电话号码、手机号码的作用相同，都在于使用户能够基于一个在网络中可供识别的“身份”，实现与其他用户的即时通讯交流。QQ号码的作用并不在于防止未付费用户运行QQ软件本身，正如电话号码和手机号码的作用不在于防止未购买号码的用户购买和使用电话机和手机一样。腾讯公司即使以一定价格销售QQ号码，用户支付的报酬也不是运行QQ软件的对价。否则将无法解释为什么对于同样的QQ软件，不同的号码会以不同的价格出售。由此可见，QQ号码与上述序列号在著作权法上的性质截然不同，它与QQ软件著作权人在著作权法上的正当利益并无关系，将其作为著作权法意义上的“接触控制措施”加以保护是缺乏正当性的。
    退一步讲，即使将QQ号码视为受著作权法保护的“接触控制措施”，该案中用户对QQ号码的销售也绝非“故意避开或者破坏技术措施”、“向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”或“故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”这几种受法律禁止的行为。这是因为该案中用户销售的QQ号码是通过合法途径申请取得的，而不是通过破解腾讯软件系统获得的，而销售合法获取的QQ号码并不能被认为是破解技术措施或提供破解工具、服务。这正如锁可以被视为防止他人进入房间和“接触”室内财产的“接触控制措施”，钥匙所有人将钥匙卖出的行为绝不可能被认定为是破解技术措施或出售破解工具。这与将锁撬开，或制造一个“万能开锁器”并用于出售完全不同。再如，用户购买正版windows软件的授权后，可以在将已安装的windows软件卸载之后，将序列号转售给他人，这也不可能构成侵犯windows软件著作权的行为，这与破解他人windows软件的序列号，或是出售“算号器”的行为截然不同。
    总之，无论从哪一个角度分析，出售QQ号码的行为都不在著作权法的规制范围之内。“腾讯公司案”中法院认定第一被告王某的行为侵犯软件著作权，以及认定第二被告淘宝公司的行为构成帮助侵权（共同侵权），都是缺乏法律依据的。


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