(2003)高民终字第120号

上诉人(原审原告)济南东风制药厂有限公司，住所地山东省济南市南辛庄南街18号。
法定代表人于叔良，董事长。

上诉人(原审被告)江苏肤美灵化妆品总厂，住所地江苏省泰州市泰高路。

法定代表人袁南方，厂长。

被上诉人(原审被告)虹雨集团公司，住所地江苏省泰州市泰高路。

法定代表人袁南方，董事长。

被上诉人(原审被告)泰州市肤美灵化妆品有限公司，住所地江苏省泰州市刁铺镇泰高路。

法定代表人杨诚，董事长。

原审被告北京市新街口百货有限公司，住所地北京市西城区新街口南大街7号。

法定代表人杨坚，董事长。

上诉人济南东风制药厂有限公司(简称济南东风制药厂)和上诉人江苏肤美灵化妆品总厂(简称江苏肤美灵总厂)因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第175号民事判决,向本院提起上诉。本院2003年1月21日受理后，于2003年3月4日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人济南东风制药厂委托代理人，上诉人江苏肤美灵总厂委托代理人,被上诉人虹雨集团公司(简称虹雨集团)及被上诉人泰州市肤美灵化妆品有限公司(简称泰州肤美灵公司)的共同委托代理人到庭参加了诉讼。原审被告北京市新街口百货有限公司(简称新街口百货公司)经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认定：济南东风制药厂自1991起开始生产“新肤螨灵霜”并投入市场，其生产的“新肤螨灵霜”先后多次获奖及荣誉证书，并进行了大量的广告宣传，应认定该产品为知名商品。济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”于1991年即获得山东省中药保健药品的质量标准，1996年再次获得山东省新的药品批准文号。因此，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”应为药品通用名称，济南东风制药厂对该药品名称不享有专有权。“新肤螨灵霜”不能作为济南东风制药厂产品的特有名称予以保护。济南东风制药厂所提江苏肤美灵总厂和虹雨集团在其生产的化妆品上使用“新肤螨灵霜”这一名称的行为构成不正当竞争之主张，不能成立。济南东风制药厂产品的粉红色外包装的图案、色彩均具有特色，对消费者选择商品具有识别作用，属于该厂商品的特有包装、装潢。济南东风制药厂产品的内包装的形状、图案、色彩亦具有特色，与产品外包装的包装、装潢相配套。在济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”产品属于知名商品的情况下，该产品的包装、装潢受法律保护，其他经营者未经济南东风制药厂许可不得擅自使用，否则构成不正当竞争。

肤美灵牌“新肤螨灵霜”标明的生产厂商为江苏肤美灵总厂、虹雨集团，故江苏肤美灵总厂和虹雨集团应被认定为该产品的制造者。济南东风制药厂在诉讼中提供的证据不能证明泰州肤美灵公司实施了被控侵权产品的生产和销售行为。

江苏肤美灵总厂和虹雨集团制造的肤美灵牌“新肤螨灵霜”第一、二代产品的外包装的大小、形状与济南东风制药厂的产品完全相同，构图及色彩与济南东风制药厂的产品基本相似。因双方产品名称相同，普通消费者不经仔细辨认，极易对双方产品产生混淆。江苏肤美灵总厂和虹雨集团在其“新肤螨灵霜”产品上使用与济南东风制药厂相近似的包装、装潢的行为，构成不正当竞争，侵犯了济南东风制药厂的合法权益。江苏肤美灵总厂和虹雨集团的“新肤螨灵霜”第三代产品使用的金黄色外包装与济南东风制药厂的产品外包装外观差异较大，但该产品的内包装与济南东风制药厂产品内包装的外观相近似。其行为同样构成不正当竞争。

新街口百货公司虽销售了江苏肤美灵总厂和虹雨集团生产的侵权产品，但根据新街口百货公司出具的证据，应认定其在销售侵权产品之前，履行了必要的注意义务，其主观上不具备过错，不应承担侵权责任，但应停止销售侵权产品。

江苏肤美灵总厂和虹雨集团应当对其不正当竞争行为承担停止侵权，向济南东风制药厂开赔礼道歉、消除影响，并赔偿因该侵权行为给济南东风制药厂造成经济损失的责任。由于江苏肤美灵总厂不执行法院裁定，致使使用两种包装的侵权产品数量、非法利润无法查清。对此江苏肤美灵总厂和虹雨集团应承担不利后果，且济南东风制药厂主张的赔偿数额远低于江苏肤美灵总厂自己承认的生产侵权产品的价值，对济南东风制药厂主张的损失数额应予认定，其该项诉讼请求应予支持。济南东风制药厂关于应由江苏肤美灵总厂和虹雨集团赔偿其律师费的请求，因其未提供相关证据，故该项主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(九)项、第(十)项及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定判决：(一)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起，立即停止不正当竞争行为；(二)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起三十日内，在《法制日报》上刊登声明，就其不正当竞争行为向济南东风制药厂公开赔礼道歉、消除影响；(三)江苏肤美灵总厂和虹雨集团自本判决生效之日起十日内，共同赔偿济南东风制药厂经济损失人民币三百万元；(四)新街口百货公司自本判决生效之日起，立即停止销售江苏肤美灵总厂和虹雨集团制造的侵权产品；(五)驳回济南东风制药厂其他诉讼请求。

济南东风制药厂和江苏肤美灵总厂均不服一审判决，在法定期限内向本院提出上诉。

济南东风制药厂上诉称：1、“新肤螨灵霜”是济南东风制药厂知名商品，也应当是特有名称。2、泰州肤美灵公司侵权事实清楚,应当与江苏肤美灵总厂和虹雨集团共同承担侵权责任。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。

江苏肤美灵总厂上诉称：1、一审判决认济南东风制药厂的产品为知名产品与事实不符。关于济南东风制药厂支付审计人员劳务费问题，江苏肤美灵总厂并不知情。一审法院对此所作判决程序违法。江苏肤美灵总厂在一审期间提交了该厂已于2000年3月停止使用原产品包装的相关证据,但一审判决却未作认定。2、一审判决适用法律错误。济南东风制药厂在其产品“新肤螨灵霜”包装上对产品质量作了明显引人误解的虚假表示，还进行虚假宣传。一审法院不顾客观事实认定济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”为知名商品，明显存在适用法律错误。3、江苏肤美灵总厂在本案审理期间已经向法院提交了其生产的两种所谓被控侵权产品的包装盒数量及价格的相关证据。因此，一审判决以江苏肤美灵总厂不执行法院裁定致使侵权产品利润及侵权产品数量等内容无法查清为由，判决江苏肤美灵总厂和虹雨集团应承但不利后果，缺乏事实和法律依据。鉴于一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，故请求二审法院撤销一审判决，并根据济南东风制药厂生产和销售的“新肤螨灵霜”产品的非法性，依法驳回济南东风制药厂的诉讼请求。

新街口百货公司、虹雨集团和泰州肤美灵公司服从一审判决。

本院经审理查明事实如下：

1986年6月17日，济南东风制药厂(原济南东风制药厂，该厂于2000年8月15日改制为济南东风制药厂有限公司，简称为济南东风制药厂)与青岛医学院皮肤病研究所签订合同，青岛医学院向济南东风制药厂有偿转让新肤螨灵(肤螨灵第二代)配方和生产工艺，济南东风制药厂以化妆美容产品生产、出售，并享有国内独家生产经营权。

1991年8月1日，山东省卫生厅同意济南东风制药厂研制的中药保健品“新肤螨灵霜”按所附质量标准生产，批准生产文号为“鲁卫药健字(91)-03”；质量标准载明该产品具有杀螨、抑菌、消炎、止痒作用。1996年3月15日，山东省卫生厅要求有关药品生产企业，自同年4月1日起按新的批准文号和执行标准安排生产，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”的批准文号为鲁卫药健字[1995]第0062号。

1992年、1993年，济南东风制药厂生产的扬帆牌“新肤螨灵霜”荣获中国优质保健产品金奖、中国新产品新技术博览会金奖、山东省著名商标证书、1993年度国家级新产品、93山东青年科技经贸博览会金奖。2000年10月，中国保健科技学会、中国名牌商品协会、中国调查统计事务所组办的2000年(首届)中国保健品“无假冒无投诉”调查活动中，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”的品牌知名度、品牌忠诚率、质量投诉率、服务满意度等指标名列前茅，被列为本次活动的十大品牌并获荣誉证书。

2000年4月14日的化妆品周刊第3版登载的2000年1-2月份护肤系列电视广告投放费用、时长前十名排行榜中,济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”名列第2名，广告费用为26 321 261元，时长131 176秒；电视广告3680次，为前十名排行榜第3名。

2002年3月18日，山东省工商行政管理局在鲁工商公字[2002]80号文中认定济南东风制药厂产品“新肤螨灵霜”为知名商品、“新肤螨灵霜”为该知名商品的特有名称，并依法予以保护。

2001年5月18日，济南东风制药厂在长安公证处公证员在场的情况下从新街口百货公司购得江苏肤美灵总厂生产的化妆品“新肤螨灵霜”，并由公证员对该购买及封存过程进行了公证。

济南东风制药厂的药品“新肤螨灵霜”的外包装为粉红色正方形纸盒，内包装为粉红色圆型塑料瓶。

江苏肤美灵总厂为化妆品生产企业。该厂产品来源于青岛医学院皮肤病研究所与扬州美容化妆品厂和泰兴县技术咨询服务部1987年10月1日签订的关于肤美灵嫩肤霜科研成果转让协议书。其生产的系列护肤产品名称自投放市场至2000年3月一直为“肤美灵”，该厂还注册了繁体字“肤美灵”商标。

江苏肤美灵总厂于2000年4月将其产品“肤美灵”改名为“新肤螨灵霜”，与济南东风制药厂生产的药品“新肤螨灵霜”名称完全相同。江苏肤美灵总厂生产的第一代和第二代化妆品“新肤螨灵霜”外包装为粉红色正方形纸盒，颜色比济南东风制药厂生产的药品“新肤螨灵霜”包装盒颜色略浅。江苏肤美灵总厂生产的第三代化妆品“新肤螨灵霜”的外包装为金色，与前两代产品外包装差异显著。上述三代产品的内包装均为圆型粉红色塑料瓶，瓶体比济南东风制药厂生产的药品“新肤螨灵霜”粉红色内包装瓶稍大，颜色略浅。江苏肤美灵总厂的产品瓶盖上印有注册商标“Skinice”，瓶体上有产品名称“新肤螨灵霜”。

江苏肤美灵总厂与泰州肤美灵公司为租赁关系。

新街口百货公司在销售江苏肤美灵总厂生产的化妆品“新肤螨灵霜”之前，审查了该厂的企业法人营业执照、化妆品生产企业卫生许可证、“肤美灵”（繁体字）商标的商标注册证及江苏省卫生防疫站对该产品的检验报告、北京市销售化妆品卫生审核证明等。

一审法院在审理本案期间，根据济南东风制药厂的申请，于2001年8月7日以（2001）一中知初字第175号民事裁定书，查封江苏肤美灵总厂1999年6月以来的生产销售账目。在执行过程中，因江苏肤美灵总厂不予配合，致使该裁定未能执行。济南东风制药厂通过法院支付了随同前往协助查封账目的审计人员劳务费2000元。

另查明，根据2001年4月12日卫生部发布的卫法监发[2001]109号《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》的规定,健康相关产品命名必须符合国家有关法律、法规、规章、标准、规范的规定，禁止使用已经批准的药品名称。该规定自发布之日起实施，在此之前对健康相关产品命名与该规定不一致的，在卫生许可批件有效期内允许使用，但在换发卫生许可批件时应按该规定更改。江苏肤美灵总厂生产的化妆品“新肤螨灵霜”属于健康相关产品，2002年9月23日,该厂经江苏省卫生厅批准换发“化妆品生产企业卫生许可证”，证号为：(90)卫妆准字07-XK-0003。该厂在换发卫生许可证至今生产、销售的“肤美灵”牌化妆品仍然使用已被列入国家药品名称的“新肤螨灵霜”。

以上事实有济南东风制药厂获准生产药品“新肤螨灵霜”的批准文号复印件及该产品的内外包装盒照片、山东省工商行政管理局认定济南东风制药厂产品“新肤螨灵霜”为知名商品的文件复印件、江苏肤美灵总厂的化妆品“新肤螨灵霜”内外包装盒照片、《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》复印件、江苏肤美灵总厂2002年9月23日经江苏省卫生厅批准换发的“化妆品生产企业卫生许可证”复印件等证据在案佐证。

本院认为：本案争议涉及济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”是否为知名商品；济南东风制药厂与江苏肤美灵总厂诉前已有的有关产品虚假宣传和假药争议尚在有关行政机关查处之中，法院应否重复审理；济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”的名称是否为特有名称、该商品的包装、装潢是否为特有包装装潢；江苏肤美灵总厂生产的化妆品使用“新肤螨灵霜”名称及包装、装潢是否构成对济南东风制药厂的不正当竞争、如何确定赔偿数额等问题。

关于济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”是否为知名商品问题。对知名商品的保护，属反不正当竞争法调整的范围。由于我国法律、法规目前对知名商品的定义、认定标准尚无具体规定，故法院和有关行政执法部门在审理和查处侵犯商标权及不正当竞争纠纷时，应当根据个案的具体情况对涉案商品是否为知名商品作出认定。认定某一商品是否知名，应当参照该商品上市时间长短、在相同或类似商品中的市场占有率高低、生产厂家为该产品投入的宣传广告覆盖区域大小及费用多少、消费者对该产品的知晓程度及使用效果满意率的高低等综合指标。就本案而言，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”已投放市场十几年，其为该产品投入了大量的宣传广告费用，该产品行销全国大部分省市和地区，且已经在消费者中具有较高的知名度和使用满意率。济南东风制药厂向法院提供的有关部门所作广告调查结果及该产品曾多次获得相关奖项及荣誉证书对上述事实给予了充分证明。因此，济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”应为知名商品。且该产品在本案诉讼期间已被山东省工商行政管理局认定为知名商品。关于济南东风制药厂对其生产的药品“新肤螨灵霜”是否进行了虚假宣传，以及该行为是否影响“新肤螨灵霜”产品的合法性问题，现有证据证明在本案成讼之前，卫生部已经责成有关部门立案查处。鉴于此，江苏肤美灵总厂所提济南东风制药厂对其产品“新肤螨灵霜”所含药物成分进行虚假宣传损害消费者利益，该商品并非知名商品而是假药的上诉理由本院不予审理，其该项上诉请求不予支持。

关于“新肤螨灵霜”是否为特有名称问题。在医药卫生行业，已为国家药典、卫生部部颁药品标准和省、自治区、直辖市药品标准收载的药品名称，均为法定名称，也称通用名称。“新肤螨灵霜”早已由济南东风制药厂向国家医药卫生管理部门申报并被批准其质量标准，该药品名称业已被载入药品标准。因此，一审法院认定“新肤螨灵霜”为药品的通用名称并无不当。济南东风制药厂上诉请求将“新肤螨灵霜”作为特有名称予以保护于法无据，本院不予支持。

知名商品的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，应当注重该商品包装、装潢的“特有性”，即与其他商品包装、装潢相比较所具有的“显著区别性”。济南东风制药厂主张其生产的“新肤螨灵霜”的包装、装潢是特有的包装、装潢，更多的是强调江苏肤美灵总厂产品的内外包装盒与其产品内外包装盒形状和颜色相近似。但是，济南东风制药厂的产品虽为药品，但多年来一直被消费者作为护肤品使用。该产品内外包装盒的形状、颜色在护肤品中是普通、常见的。对于消费者在认购时，该商品包装、装潢的形状和颜色并不具有显著的区别特征，消费者对该商品的识别注意力主要体现在其已经熟知的“新肤螨灵霜”这一商品名称上。济南东风制药厂生产的“新肤螨灵霜”虽为知名商品，但该商品的包装、装潢缺乏特有性，因此，不能作为特有包装、装潢予以保护。江苏肤美灵总厂生产的“肤美灵”牌“新肤螨灵霜”的包装、装潢虽与济南东风制药厂生产的“扬帆”牌“新肤螨灵霜”的包装、装潢的形状、颜色相近似，但并不足以由此使消费者对济南东风制药厂的产品和江苏肤美灵总厂的产品产生误认。一审法院认定济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”产品包装、装潢为特有包装、装潢证据不足。江苏肤美灵总厂就此所提上诉理由成立，应予支持。

由于济南东风制药厂的“扬帆”牌“新肤螨灵霜”投放市场时间远远早于江苏肤美灵化妆品总厂的“肤美灵”牌“新肤螨灵霜”，且济南东风制药厂的“扬帆”牌“新肤螨灵霜”在消费者中已经具有较高的知名度和使用满意率，才使得消费者在购买该商品时注意辨认的则是已经熟知的“新肤螨灵霜”这一商品名称。而江苏肤美灵总厂在明知济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”已为消费者所熟知，该产品为知名商品已经是客观事实的情况下，将其多年来名称为“肤美灵”的护肤产品，改为与济南东风制药厂的产品“新肤螨灵霜”完全相同的名称，足以使消费者在购买济南东风制药厂的“新肤螨灵霜”时产生误认。江苏肤美灵总厂在卫生部有关行政法规颁布实施后换发卫生许可证时，不顾化妆品禁止使用药品名称之强制性规定，继续使用“新肤螨灵霜”名称。江苏肤美灵总厂这一行为具有明显的搭知名商品便车之故意，有悖于经营者在市场交易中应当遵循的公平、诚实信用原则和商业道德，构成对济南东风制药厂的不正当竞争，损害了济南东风制药厂的合法利益。一审法院对此未作认定显属不当。济南东风制药厂请求判令江苏肤美灵总厂不得使用“新肤螨灵霜”这一商品名称、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失理由正当，应予支持。虹雨集团虽不是侵权产品的生产厂家，但其在江苏肤美灵总厂生产的侵权产品包装上冠名，此行为与江苏肤美灵总厂构成共同侵权，应当与江苏肤美灵总厂共同承担侵权责任。泰州肤美灵公司与江苏肤美灵总厂仅为财产租赁关系，济南东风制药厂并无确凿证据证明泰州肤美灵公司生产、销售涉案侵权产品。济南东风制药厂请求追究泰州肤美灵公司承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于损失赔偿数额的确定问题。江苏肤美灵总厂未向法院提供其非法获利的有效证据，济南东风制药厂也未对其实际损失数额提供可信的计算依据。在此情况下，一审法院全额支持济南东风制药厂的赔偿请求依据不足。本院将根据江苏肤美灵总厂和虹雨集团侵权故意程度、侵权行为持续时间及侵权行为给济南东风制药厂造成的损害后果酌定赔偿数额。

综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定,判决如下:

一、维持北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第175号民事判决二、四、五项，即：江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司自本判决生效之日起三十日内，在《法制日报》上刊登声明，就其不正当竞争行为向济南东风制药厂有限公司公开赔礼道歉、消除影响；新街口百货有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司制造的侵权产品；驳回济南东风制药厂有限公司其他诉讼请求。

二、撤销北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第175号民事判决第一、三项，即：江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司自本判决生效之日起，立即停止不正当竞争行为；江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司自本判决生效之日起十日内，共同赔偿济南东风制药厂有限公司经济损失人民币三百万元。

三、江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司自本判决生效之日起，不得在其生产、销售的“肤美灵”牌化妆品上使用“新肤螨灵霜”名称。

四、江苏肤美灵化妆品总厂和虹雨集团公司自本判决生效之日起十日内，共同赔偿济南东风制药厂有限公司经济损失人民币五十万元。

一审案件受理费25 010元，由上诉人济南东风制药厂有限公司负担15010元(已交纳),上诉人江苏肤美灵化妆品总厂和被上诉人虹雨集团公司各负担5000元(于本判决生效后七日内交纳)；二审案件受理费25 010元,由上诉人济南东风制药厂有限公司负担12 505元(已交纳),上诉人江苏肤美灵化妆品总厂负担12 505元(已交纳)。诉讼保全费15 520元、审计劳务费2 000元，共计17 520元，由上诉人江苏肤美灵化妆品总厂和被上诉人虹雨集团公司各负担8760元(于本判决生效后七日内交纳)。

本判决为终审判决。