(2003)高民终字第628号

上诉人(原审原告，反诉被告）北京大开明经济贸易发展中心，住所地北京市东城区东四十二条21号。
法定代表人肖斌，该中心总经理。

上诉人(原审原告，反诉被告)北京文和文化传播有限责任公司，住所地北京市东城区东交民巷乙23号1层。

法定代表人陈海燕，该公司董事长。

被上诉人(原审被告，反诉原告）中国中华学习机普及协会，住所地北京市朝阳区安华西里一区1号楼。

法定代表人张健，该协会理事长。

上诉人北京大开明经济贸易发展中心(简称大开明中心)、北京文和文化传播有限责任公司(简称文和公司)因技术合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年7月8日受理，并依法组成合议庭，于2003年7月29日进行公开开庭审理。上诉人大开明中心的法定代表人、委托代理人，上诉人文和公司的委托代理人，被上诉人中国中华学习机普及协会(简称中华学习机协会)的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：中华学习机协会(甲方)、大开明中心(乙方)、浙江汉通广告有限公司(丙方，简称汉通公司)三方曾于1999年8月29日签订了《关于第十一届全国“六一”儿童节计算机表演赛及赛事训练软件销售项目的合作协议书》(称前协议)。后因汉通公司履约不力，中华学习机协会和大开明中心决定汉通公司退出，由文和公司加入。于是，中华学习机协会(甲方)、大开明中心(乙方)、文和公司(丙方)三方于2000年12月28日签订了《协议书》(称后协议)。该协议约定：“甲方负责软件前期开发(至压制母盘）费用及赛事活动的费用。丙方为软件的总经销单位，负责软件的生产、销售和生产成本及销售费用。关于软件销售利润的分配(返还项目投资后)：中华学习机协会(甲方)为30%；大开明中心(乙方）10%；文和公司(丙方)60%”。2001年1月21日，三方签订《补充协议》约定：一、中华学习机协会将赛事软件的14张盘分两次交付原告出版、生产、销售。第一批共8张软件，于《补充协议》生效之日交给大开明中心。第二批共6张软件，于文和公司向中华学习机协会支付65万元软件开发费用后交付大开明中心。协议还约定，中华学习机协会在提供软件的同时，向大开明中心提供软件外包装设计样稿及盘标样稿。该项工作于2001年1月27日完成。如有重大改动，完成时间顺延至2月3日止。中华学习机协会在正式产品出版前可以测试名义进行内部销售，但销售数量不得超过3000张，销售收入在文和公司支付的65万元开发费中扣除。

同年1月21日，中华学习机协会将第一批的《爱国者》等8个软件交给了大开明中心。同年1月27日大开明中心软件审查组提出了关于光盘审查的问题及请示报告。少儿出版社文化产业部信函中也载明：关于《爱国者》等8张光盘审查工作初步完成，盘中存在若干错误已提供你处……，请2月2日13：00前向我处提供上述光盘的片头、片尾的出版软件。2001年1月20日、21日大开明中心工作人员赵海力从中华学习机协会处领走了14张软件外包装设计(文字稿)及软件包装设计光盘。同年2月2日，大开明中心工作人员贾炜从中华学习机协会处领走《爱国者》等修改版8种。由于文和公司未向中华学习机协会支付65万元软件开发费，中华学习机协会未再向大开明中心交付第二批的6个软件。

北京市第一中级人民法院认为：大开明中心、文和公司作为共同原告以技术合同纠纷为由，起诉中华学习机协会，依据应该是三方当事人2000年12月28日签订的后协议书及《补充协议》。虽前协议和后协议均是针对赛事软件开发、销售事宜，但合同当事人及合同设定各方当事人的权利义务则不同。前协议中的汉通公司与后协议中的文和公司之间并无法律或合同上的权利义务承继关系。前后两份协议不属于必要的共同诉讼。大开明中心依据前协议请求中华学习机协会赔偿其投资损失149万元及相应利息，不属本案审理范围。另外，文和公司指控中华学习机协会损害其声誉，与本案合同之诉不是同一法律关系，亦不属于本案的审理范围。

中华学习机协会、大开明中心、文和公司签订的《协议书》及《补充协议》，系合同三方的真实意思表示，该协议内容未违反法律规定，合法有效，当事人应当全面履行。

中华学习机协会以领料单、出库单证明其向大开明中心、文和公司交付了第一批8张软件和外包装及盘标设计样稿。大开明中心、文和公司虽认为中华学习机协会提供的出库单系伪造，但经法庭对该证据进行当庭质证并与原件核对，未发现伪造痕迹。结合中华学习机协会提交的软件及外包装及盘标设计样稿出库单、软件审查和请示报告、少儿出版社文化产业部信函、大开明中心工作人员签收的修改版软件领取单等证据，合议庭认为，上述各证据之间对中华学习机协会证明其依约交付第一批的8张软件和外包装及盘标设计样稿的事实，能够互相印证。大开明中心和文和公司在没有相反证据的情况下，领料单及出库单能够证明中华学习机协会依约开发完成并交付了第一批8个软件和14个软件外包装及盘标设计样稿，大开明中心和文和公司业已签收。

协议约定在文和公司向中华学习机协会支付65万元开发费后，中华学习机协会向大开明中心交付第二批的6张软件。这是附条件的协议条款，只有在该条件成就时，中华学习机协会才有义务向大开明中心交付第二批的6张软件。文和公司提供的百余张消费单据，系其自行购置设备费、支付业务招待费、通信费、差旅费、房租费、办公费、交通费等，不能证明是文和公司按协议约定向中华学习机协会提供的65万元的软件开发费。

大开明中心、文和公司要求确认14张赛事软件著作权归其所有，鉴于第一批的8张软件著作权问题在协议中已明确约定，庭审中，中华学习机协会未持异议，且已实际交付，故该8张软件著作权的归属应依协议约定。关于第二批的6张软件著作权，从协议履行看，文和公司应当先向中华学习机协会支付65万元软件开发费，大开明中心、文和公司方可主张第二批的6张软件的著作权。大开明中心、文和公司在不能证明其向中华学习机协会履行了该项义务的情况下，请求法院确认第二批的6张软件著作权归其享有，缺乏事实和法律依据。

关于大开明中心、文和公司要求中华学习机协会返还销售测试版收入143 400元一节，大开明中心、文和公司提供的证据只能表明爱童科技中心要求大开明中心尽快出版5种软件，以替换和停发北京赛区的5种测试版软件，不能证明中华学习机协会销售测试版软件和获利的事实，故该项请求证据不足。

现大开明中心、文和公司要求解除协议，中华学习机协会则反诉请求大开明中心、文和公司支付软件开发费65万元。三方所签协议约定文和公司向中华学习机协会支付软件开发费65万元在先，大开明中心、文和公司取得第二批的6个软件的著作权在后。双方当事人的主张，均属于继续履行协议的请求，故双方当事人均应当承担继续履行协议的义务。大开明中心和文和公司以协议目的不能实现为由，要求解除三方签订的“后协议”和补充协议，该项诉讼请求与其要求第二批的6张软件著作权归其所有的请求相互矛盾，从有利于协议目的的实现，保护双方当事人合法权益，中华学习机协会的反诉请求应予支持，大开明中心、文和公司解除协议的诉讼请求，不予支持。

文和公司以2001年3月16日、3月26日的两张参赛软件收货单向中华学习机协会主张可得利益损失90万元，但根据协议约定，软件的生产制作成本及软件销售费用由文和公司承担，现文和公司要求中华学习机协会赔偿可得利益90万元，缺乏事实和法律依据。

中华学习机协会请求大开明中心和文和公司支付活动经费220 339.69元，由于其提供的证据为1999年以来的各种费用清单，不能证明与本案的关联性，不予采信。判决：(一)确认《拼图大全》、《智斗24点》、《小猎人》、《爱国者》、《小旅行家》、《智慧星》、《黑鲨风暴》、《缤纷组合》软件的著作权归北京大开明经济贸易发展中心、北京文和文化传播有限责任公司享有。(二)北京文和文化传播有限责任公司自本判决生效之日起10日内，向中国中华学习机普及协会支付软件开发费65万元。(三)北京文和文化传播有限责任公司履行了本判决第二项判决后，确定《夺宝大本营》、《英语宝塔》、《IT语言》、《大赢家》、《成语靶场》、《金榜题名》6个软件的著作权归原告北京大开明经济贸易发展中心、北京文和文化传播有限责任公司享有。(四)中国中华学习机普及协会自本判决生效之日起10日内，向北京大开明经济贸易发展中心交付《夺宝大本营》、《英语宝塔》、《IT语言》、《大赢家》、《成语靶场》、《金榜题名》6个软件。(五)驳回北京大开明经济贸易发展中心、北京文和文化传播有限责任公司的第一、四、五项诉讼请求。(六)驳回中国中华学习机普及协会的其他诉讼请求。

大开明中心、文和公司不服一审判决，上诉至本院。其上诉理由是：1、一审判决认为大开明中心要求中华学习机协会赔偿投资损失及相应利息“与本案非同一法律关系，不属本案审理范围”，是完全错误的。本案三方当事人签订的《协议书》和《补充协议》与大开明中心、中华学习机协会、汉通公司在前签订的《合作协议》及《补充协议》是相互联系、密不可分的，一审法院将前后协议内容人为分割开来，必然导致了结论上的错误。2、一审判决对中华学习机协会是否如约交付软件这一事实认定错误。一审法院在判决书中对大开明中心和文和公司就这一事实提交的证据未予评述，单纯依据中华学习机协会的证据即确认这一重要事实，难以服人。3、一审判决当事人继续履行协议违反法律规定。当时三方签定协议是为特定时期完成特定的项目，现已时过境迁，继续履行协议既无必要，也无可能。4、一审判决文和公司向中华学习机协会支付65万元软件开发费没有事实和法律依据。请求：1、撤销一审判决第二、三、五项；2、请求解除三方所签协议及补充协议；3、确认第二批软件（6张）的著作权归大开明中心和文和公司所有；4、判令中华学习机协会赔偿大开明中心投资损失149万元及相应利息；5、判令中华学习机协会赔偿文和公司投资损失690 262.57元及相应利息，返还自行销售测试版收入143 400元，赔偿可得利益损失90万元。

本院经审理除查明了一审判决认定的事实外，还补充查明：2000年12月28日中华学习机协会、大开明中心和文和公司签订的《协议书》(即“后协议”)第一条规定：鉴于汉通公司不能履行《关于第十一届全国“六一”儿童节计算机表演赛及赛事训练软件项目的合作协议书》(即“前协议”)中规定的职责，花费了巨额销售费用，软件销售工作却毫无成效，且无继续合作的表现，同时中华学习机协会、大开明中心需要继续合作，软件销售面临继续投入资金的情况。中华学习机协会、大开明中心决定，委托文和公司为全国“六一”儿童节计算机表演赛及赛事训练软件的全国总经销单位。中华学习机协会、大开明中心保留对汉通公司进行财务审计并追究汉通公司违约责任的权利。

在本院审理中，大开明中心对2001年2月2日该中心司机贾炜前往中华学习机协会领取第一批的8张光盘的“软件领取单”内容的真实性提出异议，并请求本院依法对该“软件领取单”内容的笔迹形成时间的同一性予以鉴定。该证据在一审期间曾经根据大开明中心请求由证人贾炜出庭质证，大开明中心和贾炜虽对该证据内容提出异议，但并未提供足以推翻该证据的相反证据，对该证据内容笔迹形成时间的同一性也未请求鉴定。

上述事实，有“前协议”、“后协议”及《补充协议》、2001年1月21日的出库单、软件测试的请示报告、少儿出版社文化产业部信函、软件及外包装领取单、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本院认为:中华学习机协会与大开明中心、汉通公司签定的“前协议”已经中华学习机协会和大开明中心决定终止履行，且对该协议的善后处理在中华学习机协会与大开明中心、文和公司签定的“后协议”中作出了明确约定，即中华学习机协会和大开明中心保留对汉通公司进行财务审计并追究汉通公司违约责任的权利。结合“后协议”及补充协议的全部内容，足以表明大开明中心已经认可“前协议”与“后协议”之间并不存在承继关系，且大开明中心亦认可其先期投入资金的大部分系由汉通公司所花费。故大开明中心请求将“前协议”一并纳入本案审理范围缺乏事实依据。中华学习机协会和大开明中心与汉通公司之间就前期投资费用争议应另案起诉。一审法院仅将中华学习机协会、大开明中心、文和公司三方所签协议作为本案审理范围并无不当。

中华学习机协会、大开明中心、文和公司三方所签协议内容为三方的真实意思表示，且不违背国家法律、法规，协议各方自应严格履行。在案证据表明，中华学习机协会完成并已向大开明中心交付了协议约定的赛事软件。在交付时间上虽然逾期，但是，大开明中心在接收时对此未提异议，且对其中的5个软件已经出版发行。本院审理期间大开明中心虽然对中华学习机协会提交的证明已经交付第一批8个软件的证据内容的真实性提出异议，但是大开明中心却不能就此提供足以推翻该证据的相反证据。在此情况下大开明中心请求对该证据进行司法鉴定，理由不足，本院不予支持。依照协议约定，在文和公司履行了向中华学习机协会支付65万元开发费用的义务之后，大开明中心和文和公司才有权利取得中华学习机协会交付的第二批的6个软件及该批软件的著作权。中华学习机协会在文和公司未向其支付上述开发费用的情况下，未向大开明中心交付第二批软件理由正当。由于文和公司违约，致使协议未能如期全面履行。大开明中心和文和公司请求因此所受损失由中华学习机协会赔偿缺乏事实和法律依据。现大开明中心和文和公司请求中华学习机协会交付第二批软件，并请求该软件著作权归其两家享有，中华学习机协会反诉请求文和公司支付软件开发费。双方当事人的诉讼请求均为继续履行协议的真实意思表示，故双方所签协议应当继续履行。大开明中心和文和公司在请求中华学习机协会交付第二批软件的同时又请求解除协议，该请求显失公平，且于法无据。

综上，大开明中心和文和公司所提上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费26 545元，二审案件受理费26 545元，均由北京大开明经济贸易发展中心和北京文和文化传播有限责任公司负担（已交纳）；反诉费13 714.4元，由北京大开明经济贸易发展中心和北京文和文化传播有限责任公司负担11 510元（于本判决生效之日起7日内交纳），由中国中华学习机普及协会负担2204.4元（已交纳）。

本判决为终审判决。