四、“雅虎案”一审判决是对“红旗标准”的正确适用

　　由于“百度案”中唱片公司仅起诉百度“直接侵权”，法院并没有机会审查百度的链接服务是否构成“间接侵权”。著作权法理论中的“间接侵权”，是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，但却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权时提供实质性的帮助。[24]因此“引诱侵权”和“帮助侵权”是“间接侵权”的两种典型表现形式。

　　我国《著作权法》中虽然没有出现“间接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将《民法通则》第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第4条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

　　对于提供链接的服务商而言，只要被链接的作品或制品是侵权的，提供链接必然在客观上帮助了“直接侵权人”（那些未经许可“上传”作品或制品的人）。但是，“间接侵权”的构成与“直接侵权”不同：法律规定“间接侵权”是为了合理地加强对著作权的保护。要将本身不受著作权“专有权利”控制的行为定为侵权，该行为必须有可责难性，即该行为的实施者应当具有主观过错。对于“帮助侵权”而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。[25]

　　“知晓”是一种行为人的主观心理状态，只能从外部事实加以判定。因此判断主观过错的标准对于认定“帮助侵权”具有决定性意义。在《信息网络传播权保护条例》出台之前，最高人民法院在一起司法《批复》中指出：对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，如果网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，追究其共同侵权责任。[26]该《批复》由此确立了认定“信息定位服务提供者”“间接侵权”的规则。需要指出的是：“明知”意为“确实知道”（actual knowledge），在实践中除非设链者承认自己知道被链接的内容侵权，否则权利人向设链者发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。本文作者将该《批复》确立的规则总结为：“无通知即无明知，无明知即无责任”。

　　然而，在许多情况下，即使权利人从未向设链者发出过通知，任何一个相同处境下的理性人也不可能不知晓第三方网站存储的是侵权文件。例如，国产大片《夜宴》在全球同步首映之前，已有不少国内网站提供《夜宴》的免费下载，此时链接提供者当然应当知道该电影文件是侵权的。然而，根据上述《批复》，只要权利人未曾向对《夜宴》设置链接的网站发出过侵权通知，无法证明设链者“明知”，就不能认定设链行为构成“帮助侵权”。这种认定链接提供者主观过错的规则显然是不合理的。

　　本文作者在《论“信息定位工具”提供者间接侵权的认定》一文中曾提出：应当根据“红旗标准”认定链接提供者的主观过错。即当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时，如果相关信息已足以反映出该文件的侵权性质，其明显侵权的程度就像一面鲜亮色的红旗在链接提供者面前公然飘扬，则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接，或者在发现之后应立即断开已经存在的链接。否则链接提供者就具有帮助第三方网站实施侵权行为的主观过错。[27]换言之，不但在“明知”被链接内容侵权时，提供和保留链接构成“帮助侵权”，根据“红旗标准”，在“应知”被链接内容侵权时继续提供链接的也构成“帮助侵权”。这就意味着权利人向链接提供者发出通知、指明第三方网站中侵权文件的ULR地址，并非是证明链接提供者主观过错的唯一途径。因为还可以根据“红旗标准”推定其“应知”被链接的内容侵权。

2006年通过的《信息网络传播权保护条例》吸收了“红旗标准”的精神，从而纠正了上述最高人民法院《批复》的缺陷。《条例》第23条规定：链接提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，应当承担共同侵权责任。显然，立法者充分意识到仅有“明知”尚不足以合理地保护著作权人的利益。在“应知”被链接内容侵权的情况下提供链接的，仍然应构成“帮助侵权”。

 　　“红旗标准”对于在著作权人与链接提供者之间维系利益平衡具有重要意义。它意味着链接提供者有义务删除那些指向明显侵权文件的链接，但却没有义务一一审查被链接内容的合法性。例如，没有任何一家唱片公司和电影公司会许可任何网站免费提供其流行歌曲或当红电影的下载，这是一个人所共知的常识。如果电影《夜宴》在全球同步首映之前已有第三方网站提供《夜宴》的免费下载，则链接提供者当然应当知道该电影文件是侵权的，从而不应设置链接或者在发现之后删除现有链接。但是，对于文字、美术和摄影等其他类型作品，由于已有不少著作权人授权在网络中免费传播其作品，链接提供者往往很难根据常理判断第三方网站中的这些作品是否侵权。此时不能仅仅因为被链接的作品是未经许可而上传的，就认定链接提供者有意帮助第三方网站实施侵权。换言之，此时并不存在一面在链接提供者面前公然飘扬的“红旗”。法院必须根据著作权人曾经发出通知等证据判断链接提供者是否具有主观过错。

　　对于“百度案”和“雅虎案”而言，“红旗标准”均是可以适用的。这是因为“百度MP3”和“雅虎音乐”网站上均有人为设置的“榜单”，其中的链接均指向歌曲文件。需要着重指出的是：在“榜单”之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗下歌手所演唱的流行歌曲的，这是一个世人皆知的常识。两网站的经营者即使只是不经意地扫一眼“榜单”中列出的歌手姓名和歌曲名称，也不可能意识不到被链接的歌曲必然是未经许可而被“上传”到第三方网站的。如“百度MP3”网站中“歌手TOP200”中的前10名 “周杰伦、刘德华、S.H.E、张学友、张韶涵、信乐团、蔡依林、王力宏、林俊杰、王心凌”，[28]以及“雅虎音乐”网站中“华语男歌手”中的前10名歌手“周杰伦、刘德华、王力宏、张学友、罗志祥、刀郎、潘玮柏、周华健、陈奕迅、林俊杰”等均是一般人耳熟能详的歌手。[29]即使无法证明两网站的经营者“明知”由这些歌手演唱的歌曲是未经过授权而被“上传”的，任何一个与音乐网站的经营者具有相同认识能力的“理性人”也绝不可能发现不了。因此两网站对于其“榜单”中有大量指向侵权歌曲链接的事实是“应知”的。

　　需要强调的是：即使两网站“榜单”中的链接不是网络经营者人工设置的，而是搜索引擎自动在网络中搜索到的，也不会影响根据“红旗标准”对两网站经营者“帮助侵权”的认定。因为《信息网络传播权》第23条明确规定：只要明知或应知被链接的内容侵权而仍然提供链接的，就构成“帮助侵权”。至于“榜单”中的链接是由搜索引擎自动搜索出来的还是人为设置的，并不影响对侵权的认定。因为即使链接是完全自动形成的，网站经营者同样可以仅凭链接名称中的歌手姓名和歌曲名称，就轻而易举地断定被链接的内容是侵权的。

　　在“雅虎案”中，唱片公司更是将旗下歌手的姓名和其所演唱的歌曲名称告之了雅虎，并提供了33首被链接歌曲的URL地址作为示例。对此，法院认为：“被告在收到函件后即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。”显然，对于那些与原告函件中列出的URL地址相对应的歌曲文件，被告“明知”其是侵权的。但对于其他由同一歌手所唱的同一名称的歌曲而言，尽管存储在不同的第三方网站上、有不同的URL地址，被告根据原告的函件仍然“应知”其是侵权的。法院据此认定由于被告怠于履行删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。这正是“红旗标准”的具体适用。

　　这一判决结果曾经受到质疑。有人认为：这样的结果将会导致权利人只在通知书中列出作者姓名和作品名称，而不附上侵权作品的URL地址。而提供搜索服务的网站只能将包含这些关键词的全部链接均加以删除，这样，“不仅音乐搜索，也包括网页、图片、资讯搜索等整个搜索行业均将遭受毁灭性打击。”[30]本文作者认为：这一观点是对“红旗标准”的曲解。“雅虎案”中法院之所以认定唱片公司在将歌手姓名和歌曲名称告之网络服务商之后，网络服务商就应当断开指向这些歌曲的链接，是因为“雅虎音乐”网站提供的均为指向歌曲文件的深层链接，而链接名称中又同时包含了歌手名称和歌曲名称。唱片公司既然没有许可过任何网站免费传播这些歌曲，相同歌手演唱的同名歌曲无论出现在哪个网站之中，必然均是未经许可而被“上传”的，而且这种“上传”也不可能构成“合理使用”。[31]在唱片公司将这些歌手姓名和歌曲名称告之雅虎后，雅虎就应当知道其搜索结果中由这些歌手演唱的歌曲均是侵权的。

　　对此只可能存在一种特殊的例外情况，即有网友冒充唱片公司旗下的歌手将同名歌曲翻唱之后“上传”。例如，某网友将翻唱的《朋友》录制成MP3格式传到网上，但却注明是“周华健”演唱。如果周华健所在的唱片公司并没有取得《朋友》词曲作者的著作权，则唱片公司对于该网友冒周华健之名演唱的《朋友》的确不享有任何权利。但是，这种情形毕竟是罕见的，法律不应仅仅因为这种特例的存在而放任极为普遍的侵权行为。而且该名网友既然冒充周华健，也要承受冒名所造成的风险。因为这种冒名已足以使一个“理性人”认为这就是周华健原唱的《朋友》。同时，该名网友如果发现自己冒名演唱的歌曲被网络服务商断链，可以根据“反通知与恢复”机制要求恢复链接。

　　但是，对于网页和资讯搜索而言，本案的判决结果并不适用。由于搜索对象是文字，而文字中含有他人作品名称和姓名的情况十分复杂，既可能就是全文转载的他人作品，也可能只是在进行介绍、评论时引用了作品的片断，并注明了出处。因此，如果本案中雅虎提供的仅仅是对于网页和资讯的搜索，而且权利人发出的通知书也仅列举了作品名称和作者姓名，而没有附其具体的URL地址，则此时不能推定所有含该作品名称和作者姓名的搜索结果均为侵权内容，也不能要求网络服务商统统加以删除。依据上文提到的“红旗标准”，此时尚没有一面在网络服务商面前公然飘扬的“红旗”。

　　对于图片搜索也是如此。对于图片（美术作品、摄影作品）而言，以被描绘或拍摄对象名称或所要表达的主题为作品标题是非常普遍的现象。同时，这些标题一般都较为简洁，导致不同的画家和摄影师所创作的不同作品往往有相同的命名。而且目前各种图片搜索引擎搜索出的结果很少有包含画家或摄影师姓名的。这与百度和雅虎的 “MP3搜索引擎”提供的链接中均包含歌手姓名的情况完全不同。因此，被搜索到的图片即使在文件标题上与通知书中列出的作品名称相同，仍然很有可能并非权利人创作的作品。在这种情况下，通知书仅列出作品名称也不足以使网络服务商知晓所有含有该名称的图片是侵权的。因此，“雅虎案”对“红旗标准”的适用是有特定的事实作为依据的。对于网页、图片、资讯搜索并不适用。

　　总之，审理“百度案”和“雅虎案”的法院均能正确地认定提供链接并非“网络传播行为”。即链接提供者不可能构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”。与过去不区分“上传”与“设链”以及“直接侵权”与“间接侵权”的做法相比是一个巨大进步。而在“雅虎案”中，法院更是首次应用“红旗标准”和《信息网络传播权保护条例》第23条，认定链接提供者“应知”被链接的内容侵权。这一里程碑式的判决说明“间接侵权”规则在网络环境中已为法院所接受和正确适用。这也预示着在立法上正式引入“间接侵权”的概念并加以法定化的时机正在走向成熟。