三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定

笔者认为：“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在音频搜索和链接方面判决结果的不同，是因为两案的事实存在着极易为人所忽视，但却是实质性的差异。法院在两案中所适用的认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准完全相同。法院只是根据不同的事实作出了不同的判决。同时，法院还坚持了在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列判例中所采用的判断直接侵权的标准。由于目前学术界和司法界对于认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准仍然存在不少的争议，而“泛亚诉百度案”将在最高人民法院进行二审，该案将成为最终确认上述法律标准的契机。因此，本文将对本案的相关法律问题进行进一步分析，以期为今后的司法裁判提供参考。

在2005年一审判决的“步升诉百度案”、2007年终审判决的“七大唱片公司诉百度案”、“十一大唱片公司诉雅虎案”和2008年一审判决的“泛亚诉百度案”中，被告作为专业的音频文件的搜索和链接提供者，均同时以两种方式对存储于第三方网站中的音频文件提供链接。一种是提供“空白搜索框”，用户可以在其中输入关键词搜索出与关键词相匹配的音频文件。二是在各种“榜单”中（如百度的“歌曲TOP500”和“歌曲列表”，以及雅虎的“新歌飙升”和“流行金曲”等），列出歌手姓名和歌曲名称，其对应的就是以该歌手姓名和歌曲名称作为关键词的搜索指令。用户点击之后，就可搜索出相关的音频文件。如果一首歌曲被列入了“榜单”，则用户通过“空白搜索框”和“榜单”均可找到指向该歌曲的链接，之后就均可以对该歌曲进行在线试听或下载。

例如，用户选择在百度MP3网站的“空白搜索框”中输入“稻香”进行搜索，就可获得显示有歌曲名称“稻香”、演唱者“周杰伦”和该歌曲所在专辑“魔杰座”的页面。用户可以点击“稻香”，以使页面显示该歌曲在第三方网站中的真实网址，并进行下载，或点击“试听”以链接到第三方网站进行在线试听。

用户也可以不在“搜索框”中输入“稻香”，而是直接进入“MP3排行榜”进行选择。在进入“MP3排行榜”之后，页面即会显示“歌曲TOP500”、“新歌TOP100”、“歌手TOP200”和“中文金曲榜”等“榜单”。而由“周杰伦”演唱的“稻香”位于“歌曲TOP500”中的第一位。 用户点击“稻香”之后，即可以获得与在“搜索框”中输入“稻香”后相同的搜索结果。

从2005年的“步升诉百度案”开始，笔者就一直主张：虽然用户通过这两种方式能够获得相同的搜索结果，但提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质是完全不同的。但是，在“泛亚诉百度案”之前的系列“百度案”和“雅虎案”中，涉案歌曲均能够同时通过上述两种方式被用户搜索到。例如，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院在判决书中明确指出：“搜索涉案歌曲通过点击‘雅虎音乐搜索’页面上的‘全部男歌手’、‘全部女歌手’等栏目亦可实现”。 因此，权利人在起诉时，并没有对被告提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为加以区分。法院也因此没有特别地对这两种行为的法律性质加以分别阐述。

但是，在“泛亚诉百度案”中，全部涉案歌曲均未在百度的各类榜单中列出。用户只可能通过在“空白搜索框”中输入关键词而找到涉案歌曲。这样，本案的焦点问题就在于：百度提供专门用于搜索音频文件的搜索引擎，供用户在“空白搜索框”中输入关键词，以搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲的行为，是否构成间接侵权。

笔者认为：对上述问题的回答应当是否定的。“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在判决结果上的差异，正是因为两案在这一关键事实上存在重大区别，以及法院正确地区分了提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质。

一、“空白搜索框”是一个中立的技术工具，具有“实质性非侵权用途”

“空白搜索框”是一个中立的技术工具。它本身是“空白”的，没有像“榜单”那样列出任何说明被链接的文件是流行歌曲，以及歌曲的名称和歌星姓名等信息。用户既可以在这个“空白搜索框”中输入流行歌曲的歌名和歌星的姓名，也可以在其中输入“政府工作报告”、“奥巴马演讲”等关键词。换言之，“空白搜索框”既可以被用于寻找第三方网站中的侵权歌曲，也可以用于寻找第三方网站中公有领域的录音和权利人许可传播的录音等不侵权的内容。

显然，“空白搜索框”是具有“实质性非侵权用途”的。根据1984年美国最高法院在“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。在该案中，索尼公司制造和销售的录像机当然可以被人用于实施侵权行为，如将电视台播放的电影录制在录像带上之后，利用录像机翻录并销售录像带。但录像机同样具有实质性的非侵权用途：消费者可以在自己不方便观看电视节目的时候，利用录像机的“定时录像”功能将电视节目录制下来，在方便的时候观看一次，随后再用相同的录像带录制其他节目，从而洗掉原先录制的节目。这种“改变观看时间”（Time-shifting）的行为构成“合理使用”。同时，还有大量节目的权利人并不反对消费者使用录像机对其节目加以录制（复制）。 因此，不能仅仅因为有人使用录像机实施侵权，就推定索尼公司制造和销售录像机是为了帮助他人进行侵权，从而认定索尼公司的行为构成间接侵权。

同样道理，用户完全可以通过百度的“空白搜索框”找到不侵权的音频文件。因此不能仅仅因为用户能够通过在“空白搜索框”中输入流行歌曲名称或歌星姓名，搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲，就推定百度提供该“空白搜索框”是为了帮助第三方网站侵犯歌曲权利人（音乐作品著作权人、表演者或录音制品制作者）的“信息网络传播权”。

二、不能仅根据“空白搜索框”被用于搜索侵权歌曲的比例认定提供者间接侵权

目前，一个不可否认的事实是：多数，甚至是绝大多数用户使用百度和雅虎等音频搜索服务的目的，并不是去搜索那些不受保护的或是权利人自愿传播的音频，而是那些最为热门的流行歌曲。因此，多数用户在“空白搜索框”内输入的是流行歌曲的名称或歌星的姓名，搜索出来的也是对热门流行歌曲的链接。因此，“空白搜索框”尽管能够被用于搜索不侵权的音频，但它的实际用途却以搜索侵权歌曲为主。那么，能否仅因为“空白搜索框”的实际侵权用途在比例上远高于它的非侵权用途，就推定提供“空白搜索框”是为了帮助第三方网站传播侵权歌曲，从而认定服务提供者间接侵权呢？

对这一问题的回答应当是否定的。即使在对版权保护水平最高的美国，目前法院也坚持拒绝仅以产品的侵权用途与非侵权用途的数量对比去认定间接侵权。美国最高法院在1984年的“索尼案”中阐述“实质性非侵权用途”规则时指出：只要产品“能够具有”“一种”“潜在的”、实质性的非侵权用途，就不能推定产品提供者具有帮助侵权的主观过错（以下简称“索尼案”规则）。批评者认为：如此宽松的要求为故意设计一种主要用途在于侵权，却具有至少“一种”“潜在”的合法用途的产品打开了方便之门。在该案中持不同意见的4名最高法院大法官们指出：“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途”。

在P2P软件产生后，“索尼案”规则的缺陷被认为得到了充分的暴露：一方面，P2P软件可以被用于搜索和下载公有领域的作品（如莎士比亚的戏剧）和权利人自愿传播的作品（如业余作者原创的小说），因此具有“实质性的非侵权用途”。另一方面，在现实中绝大多数用户使用P2P软件搜索和下载的，却是未经权利人许可而被“分享”的电影、音乐和软件。 在Grokster案中，证据表明：用户使用P2P软件交换的文件中有90%都是享有版权的作品。换言之，现实中P2P软件的“侵权用途”与“非侵权用途”之比是9：1。根据“索尼案”规则，不能仅仅因为P2P软件在现实中被多数用户用于搜索和下载侵权文件，就认定P2P软件的提供者有帮助侵权的意图。这显然对权利人是不利的。

正因为如此，近年来美国的权利人一直在努力推动在立法和司法中推翻该规则，或者以更严格的方式解释该规则。2004年，电影和音乐权利人力图游说国会通过一部名为《引诱版权侵权法案》（Inducing Infringement of Copyrights Act）的立法，以改变“索尼案”规则。该法案规定：“故意引诱他人违反版权法者应作为侵权者承担责任”。对于一项行为是否构成“故意”，则取决于“一个理性人（reasonable person）根据与行为相关的所有信息，包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展”而作出的判断。 根据该法案，只要一种产品实际上被多数人用于实施侵权，从而使产品提供者从产品的销售中获得了较多利润，“理性人”就有可能基于“常识”认为该产品提供者在“商业上生存和发展”是建立在提供这种产品以引诱使用者侵权的基础上的。换言之，即使产品提供者仅仅提供一种具有“实质性非侵权用途”的产品，法院也可以根据该产品被多数用户用于侵权的现实，而认定产品提供者具有引诱他人侵权的意图。显然 《引诱版权侵权法案》完全改变了“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则。正如美国版权局局长Marybeth Peters当时在国会参议院为对该法案举行的听证会上所述：“在今天的数字环境中，也许需要考虑‘索尼案’的判决是否过分保护了侵权工具的制造商和销售商。如果‘索尼案’规则仍然成为对那些通过提供大规模侵权工具而获利者进行制裁的障碍，它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代。”