三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定
——兼评“泛亚诉百度案”一审判决
王　迁
(本文的精简版本载《知识产权》2009年第2期，原文注释略)

但是，这部《引诱版权侵权法案》最终被国会所否决。“索尼案”规则仍然没有被改变。笔者认为，根本原因在于：《引诱版权侵权法案》实际上是以产品在现实中的用途，也即“侵权用途”与“非侵权用途”在数量上的对比，来认定产品提供者的引诱侵权意图的，不再考虑产品所具有的非侵权用途。这一新标准将给高科技产品的研发制造者带来法律责任的高度不确定性。因为许多具有“实质性非侵权用途”的高科技产品在投入市场之初，可能被大量用于实施侵权，但这有时是超过产品研发制造者的预期的。而产品的“实质性非侵权用途”却会随着配套技术或产品、服务的成熟而逐渐显现，并最终占据优势。如果在一开始就以产品多被用于侵权而认定产品提供者间接侵权，不但会严重挫伤人们投资研发高科技产品的积极性，也会使产品丧失在日后被用于合法用途的机会。

例如，“索尼案”的起因是电影版权人担心消费者使用录像机录制电影的行为会影响其电影在电视台的收视率，从而降低其从广告费中获得的回报。但此后市场的发展却出乎这些电影版权人的预料。录像机的流行催生了电影录像带市场，最终使电影版权人通过许可制作、销售和出租电影录像带而获得了丰厚的回报。再如，MP3播放机在上市之初，用户主要用其播放从网上下载的盗版歌曲。而随着越来越多的权利人开发MP3市场，付费下载正版MP3文件的用户数量逐渐增多，MP3播放机的“非侵权用途”得到了极大发展。如果按照《引诱版权侵权法案》，MP3播放机的提供者很可能因为当时的“侵权用途”占绝对多数而被认定为具有引诱他人侵权的意图。 MP3播放机可能也无法有今天的发展。正因为如此，《引诱版权侵权法案》从一开始就遭到包括英特尔和Google在内的许多高科技公司的反对， 促使美国国会最终否决了该部法案。

在Grokster案上诉到美国最高法院之后，最高法院的大法官们就是否应当改变或以更严格的方式解释“索尼案”规则发生了激烈的争论。以Ginsburg大法官为代表的三名大法官认为：不能仅仅因为P2P软件被认为能够用于非侵权用途（如一些版权人许可在网络中通过P2P软件免费传播其作品，以及P2P软件可以搜索并下载公有领域内的作品），就认定P2P软件存在“实质性”的非侵权用途。并暗示应当考虑P2P软件非侵权用途在其实际用途中所占的比例。 这实际上提高了产品提供者对“实质性非侵权用途”的举证难度，使得“索尼案”规则的适用变得非常困难。

而以Breyer大法官为代表的另外三名大法官则坚定地维护原有的“索尼案”规则。Breyer大法官指出：要判断是否需要修改“索尼案”规则或对其进行严格解释，必须思考三个问题：该规则是否对于保护新技术起到了作用？如果答案是肯定的，修改或严格解释该规则是否会显著削弱这种保护？如果答案是肯定的，新产生的利益是否能补偿因保护被削弱而导致的损失？Breyer大法官在其撰写的意见中对上述问题进行了精彩的回答。

Breyer大法官对第一个问题的回答是：“索尼案”规则起到了保护新技术的作用，因为其向企业家们提供了其不会因为提供有价值的新技术而承担版权侵权责任的保证。为此，Breyer大法官阐述了以下四点理由：

首先，“索尼案”的规则是清晰的。它使得研发者能够放心地去开发具有“实质性非侵权用途”的新产品，不必担心因提供产品而招致的巨额赔偿责任。同时，这一规则还使得研发者不敢去开发只能用于版权侵权的产品，从而也加强了版权保护。

其次，“索尼案”的规则对技术进步极为有利。这一规则使法院难以在涉及新技术的情形中认定高科技产品提供者“帮助侵权”。除非涉案的高科技产品几乎只能被用于版权侵权，或者产品提供者积极引诱他人侵权，否则产品提供者就不会因为产品同时具有合法和非法用途而承担“帮助侵权责任”。“索尼案”规则因此确保了版权法不会压制或控制新技术的发展，特别是那些有助于在更大范围内更有效地传播信息和思想的新技术。“索尼案”规则保护了录像机、打字机、磁带录音机、复印机、计算机、磁带播放机、光盘刻录机，数字视频录像机、MP3播放机、因特网搜索引擎以及P2P软件等高科技产品。

第三，“索尼案”的规则是具有前瞻性的。受到“索尼案”规则保护的不仅是那些目前具有“实质性非侵权用途”的产品，还包括具有潜在非侵权用途，且该用途能够在未来得到发展的产品。

第四，“索尼案”规则注意到了在面对技术问题时，法官的能力是有局限的。法官没有特定的技术能力去回答有关目前或未来技术用途或商业前景的问题，而技术专业人员、工程师和风险投资者对这些问题的看法也存在严重分歧。而“索尼案”规则让法官不用进行这种涉及技术问题的复杂判断。只要证据表明一种产品能够具有“实质性的非侵权用途”，法官就不能推定提供这种产品是为了帮助他人侵权。

对于第二个问题，即修改“索尼案”规则或对其进行更严格的解释，是否会显著削弱法律保护新技术的能力，Breyer大法官作出了肯定的回答。如上所述，Ginsburg大法官要求提高高科技产品提供者的举证难度，以证明其产品确实具有实质性的非侵权用途或发挥这种用途的潜能。而Breyer大法官则认为：这种更沉重的举证要求将增加新技术在法律上的不确定性。因为技术的创造者和提供者难以预测法院将会如何权衡其技术的侵权和非侵权用途各自的未来价值、如何判断技术发展的有效性和适当性，以及如何评估一种产品潜在的未来市场。这种额外的风险和不确定性将给技术发展带来更多阻碍。

对于第三个问题，即修改“索尼案”规则或对其进行更严格解释所带来的对版权保护的积极利益，是否能超过由此所造成的与技术相关的损失，Breyer大法官深表怀疑。

正是由于大法官们对于是否应当修改“索尼案”规则或对其进行更严格解释未能达成一致意见，美国最高法院认定Grokster公司构成间接侵权的理由，并不是其提供的P2P不具有“实质性非侵权用途”，而是其以明确的语言引诱其用户侵犯版权。换言之，Grokster公司的败诉，与其提供的P2P软件实际上被绝大多数用户用于侵权毫无关系。“索尼案”规则由此得到了维系。

我国作为发展中国家，对于“索尼案”规则完全没有必要解释得比美国这样的发达国家还要严格。百度等提供的“空白搜索框”与P2P软件非常相似：都能够被用于“实质性非侵权用途”，但现实中绝大多数人将其用于搜索和下载侵权内容。既然P2P软件的提供者都不会仅仅因为其P2P软件被绝大多数人用于侵权，而被认为具有帮助他人侵权的意图，我国法院也不应仅仅因为“空白搜索框”被绝大多数人用于搜索和下载侵权歌曲，而认定该服务提供者帮助侵权。

三、不能仅以服务提供者对“空白搜索框”搜索出的结果按栏目进行排列而认定提供者间接侵权

在“空白搜索框”中输入关键词之后，搜索结果在排列上与在“榜单”点击歌名所得到的结果是相同的。仍然以周杰伦新歌“稻香”为例，用户在“百度MP3”网站首页的“空白搜索框”中输入“稻香”之后，搜索结果的各项信息会以“歌曲名”、“歌手名”、“专辑名”、“试听”、“歌词”、“铃声”、“大小”、“格式”、和“链接速度”这8个栏目加以显示。而在“歌曲TOP500”这一“榜单”中选择点击排名第一位的“稻香（周杰伦）”，显示的搜索结果信息与在“空白搜索框”中输入“稻香”后显示的信息是完全相同的。换言之，通过“空白搜索框”去找“稻香”，与在“榜单”中找“稻香”是“殊途同归”的。

既然通过“空白搜索框”与“榜单”去找“稻香”的搜索结果及信息显示方式是完全一致的，能否认定提供“空白搜索框”与“榜单”这两种行为的法律性质也是相同的呢？

笔者对此持否定观点。首先，专门针对流行歌曲的榜单几乎没有给用户搜寻合法录音的机会。虽然从技术角度看，这类“榜单”也只是列出了关键词，如“稻香（周杰伦）”，用户点击这个关键词后，百度将会调用搜索引擎对这一关键词进行搜索，然后将搜索结果列出来。但这种“榜单”只显示最有可能搜索出流行歌曲的关键词。而这些流行歌曲绝大部分都是未经许可而被上传至第三方网站的。当然，“榜单”中列出的热门歌曲的链接，也可能错误地指向实际上不侵权的录音。例如网友将自己的一段讲话录音，配合“稻香＋周杰伦”的文字说明上传到第三方网站，结果被搜索引擎错误地识别为周杰伦演唱的“稻香”。但这种错误并不能说明流行歌曲“榜单”的提供者不具有主观过错。因为经营者提供和维护“榜单”的主观意图并不是希望用户点击“稻香（周杰伦）”的关键词之后，找到一段网友的讲话录音，而是去找到这首热门流行歌曲。

与之相反的是，“空白搜索框”给用户提供了搜索合法录音的机会，因此具有“实质性的非侵权用途”。既然搜索框是空白的，用户可以向其中输入任何关键词，可以找流行歌曲，也可以找其他录音。

这个关键性差别可以从我国目前判决的数起涉及P2P软件的侵权案件中得到印证。在目前我国法院判决的所有这类案件中，P2P软件提供者被判败诉，都不是因为其仅仅提供了可以用于搜索文件的P2P软件，而是其还提供了精心设计的电影或音乐的“榜单”，或者是提供了各种明显指向热门电影或音乐的链接（有的链接为网友上传，但经营者明显可以发现被链接的是侵权作品），以供用户点击链接之后，通过P2P软件加以下载。在“上海步升音乐公司诉北京飞行网音乐软件公司和北京舶盛舫安公司案”中，被告向公众提供了专门用于搜索和下载音乐的P2P软件。用户运行该P2P软件后，在“搜索框”中输入音乐关键词之后，能够搜索到其他P2P软件用户“共享区”中存储的相应音乐文件。同时，该P2P软件在运行之后，会自动连接到被告网站，而该网站对其中的音乐文件进行了多层次、体系化的分类，在“新唱片”、“排行榜”、“新专题”、“强推荐”等“榜单”中对于最新流行歌曲进行了专门的归类。法院认定：被告应当知道涉案歌曲的来源很可能是未经原告上海步升公司许可而上载的，具有主观过错，因此判决被告败诉。从该案案情来看，被告败诉的真正原因在于其提供了对“最新流行歌曲进行专门归类”的“榜单”，因为被告在人为组织和编排“榜单”中流行歌曲的过程中，不可能意识不到其是未经许可而在网络中传播的。假如被告仅仅提供了一个带有搜索音乐功能的P2P软件，而不同时主动提供现成的链接，即使通过输入关键词搜索得到的结果和在“榜单”中点击相关链接的结果是相同的，在现有的法律规则下被告也不会被认定为具有主观过错从而被判败诉。

在“广东中凯文化公司诉广州数联软件公司案”中，被告一方面在网站中免费提供被称为“POCO”的P2P软件，另一方面又在其网站中设立了“影视交互区”，其中又设置了“电影交流区”和“电视剧交流区”等栏目。在“电影交流区”中又按电影的类型列出了“动作片”、“科幻片”和“爱情片”等“榜单”。其中有用户提供的电影链接、电影海报和各种相关信息的介绍。POCO软件的用户在点击“榜单”中的电影链接后，就可以通过该软件从其他用户硬盘中下载被链接的电影。对此，法院正确地指出：POCO软件是以实现文件搜索和下载、即时通信为主要功能的P2P软件。该软件除了传播涉案电影作品以外，还具有传播摄影与美食资源、通信等多项用途，因此被告开发出POCO软件并在POCO网站上允许网络用户下载使用该软件的行为本身并不构成侵权。 换言之，假如被告仅仅提供了能够搜索并下载电影作品的P2P软件POCO，即使绝大多数用户都是通过在运行该软件时输入关键词去搜索并下载电影，法院也不会认定被告具有帮助他人侵权的主观过错。本案中被告败诉的真正原因，仍然是其对用户提供的电影链接进行了高度体系化的分类和排列。而在这一过程中，被告是不可能意识不到其中有大量指向侵权电影的链接的。

其次，“榜单”名称是人为设置的，并非自动生成的。针对热门电影和流行歌曲设置专门“榜单”，本身就会给服务提供者带来更高的注意义务，因为服务提供者应当知道能够进入这类“榜单”中的链接，大多指向最受用户欢迎的电影和歌曲，而这些电影和歌曲绝少是经过权利人许可而在网络中传播的。更为重要的是：“榜单”中的链接包含歌手姓名和歌曲名称。显然，哪怕是不经意地扫一眼，任何理性人都能意识到：“榜单”中绝大多数以“歌手姓名”＋“歌曲名称”为内容的链接，对应的是未经许可而上传的流行歌曲。这是一个网络服务提供者在对网站的日常维护和管理中不可能发现不了的事实。实际上，就算这些链接（包括其中显示的歌手姓名和歌曲名称）完全是自动生成的，仍然有“红旗”在“公然飘扬”了。《信息网络传播权保护条例》第23条在规定搜索与链接服务提供者责任时，并不特别关注链接是从哪里来的，而只强调服务提供者是否“明知或应知”链接对应的是侵权内容。停留在网络服务提供者页面上的“榜单”及其中包含的显示有“歌手姓名”和“歌曲名称”的链接，至少足以使经营者能够判断绝大多数链接指向的是否为侵权内容。因此，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院指出：

阿里巴巴公司对搜集的歌曲、音乐信息进行整理、分类，按歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作不同的分类信息并将这些分类信息以“搜歌曲”、“搜歌词”搜索框、“全部男歌手”、“全部女歌手”、“新歌飚升”、“影视金典”、“欧美经典”等18个分类栏目以及“新歌飚升榜”、“热搜歌曲排行榜”等具体板块提供给用户，显然，阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。阿里巴巴公司作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中营利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。

这实际上是指出：雅虎在设置18个“榜单”和在网站经营过程中，完全能够对各“榜单”中被链接歌曲的合法性进行判断，从而知晓其中绝大多数链接指向的都是未经许可而传播的歌曲。这一认定显然是正确的。

与之形成对比的是，“搜索框”是空白的，没有任何现成的链接存在。面对着一个“空白的搜索框”，网络服务提供者无从判断用户将输入什么关键词，搜索出何种结果。而且，无论用户输入什么关键词，也无论搜索出的是否为未经许可而在网络中传播的录音，搜索结果的显示形式均是相同的。例如，在用户输入“政府工作报告”之后，页面显示的结果和用户输入流行歌曲名称的结果在形式是完全一致的，即搜索结果的各项信息仍会以“歌曲名”、“歌手名”、“专辑名”、“试听”、“歌词”、“铃声”、“大小”、“格式”、和“链接速度”这8个栏目加以显示。 根据“索尼案”规则，不能仅仅因为“空白的搜索框”能用于搜索和显示侵权内容，就认定服务提供者侵权。因此，在“泛亚诉百度案”中，法院指出：

原告指控被告实施的侵权行为是，被告提供了通过在百度网站搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎服务，通过这种服务，用户可从百度网站上试听和下载涉案歌曲。……用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。

显然，法院是专门针对提供“空白搜索框”的合法性进行论述的，与“索尼案”规则相符，笔者认为是正确的。它与上文引用的“十一大唱片公司诉雅虎案”二审判决中的论述并无矛盾之处，因为两者针对的服务完全不同：前者针对的是提供“空白搜索框”的服务，而后者针对的是提供“榜单”的服务。