三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定 ——兼评“泛亚诉百度案”一审判决 王 迁 (本文的精简版本载《知识产权》2009年第2期)
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三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定(下)_王迁

时间:2009-7-24来源: 作者: 点击:

三论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定

——兼评“泛亚诉百度案”一审判决
王 迁
(本文的精简版本载《知识产权》2009年第2期)

四、其他认定搜索服务提供者间接侵权的规则对本案无法适用

既然不能仅以“空白搜索框”会被多数人用于搜索和下载侵权歌曲为由,推定“空白搜索框”提供者具有主观过错,是否可以得出该服务提供者就不可能构成间接侵权的结论呢?笔者认为:对此问题的回答应是否定的。上文的论述只是指出:不能仅仅因为网络服务提供者提供了一个“空白搜索框”,供用户搜索和下载音频文件,而推定网络服务提供者具有主观过错,从而构成间接侵权。如果网络服务提供者除了提供“空白搜索框”之外,还实施了能够反映其主观过错的其他行为,仍然可以以其他方法认定网络服务提供者的间接侵权责任。在下文中,笔者试对这些方法加以分析,并讨论其对“泛亚诉百度案”的适用性。

(一)引诱侵权

如上文引所述,在Grokster案中,被告向公众提供P2P软件,该软件被绝大多数用户用于分享未经许可而传播的电影、音乐和软件等。由于美国最高法院9名大法官并没有在是否应当修改“索尼案”规则或对该规则进行更严格解释的问题上达成一致,因此最高法院认定被告应承担间接侵权责任的原因,并不是从该P2P软件被绝大多数用户用于侵权的事实,推定被告具有主观过错,而是被告引诱用户实施侵权行为。最高法院为此提出了一点主要理由和两点辅助理由。主要理由在于:被告通过广告宣传、新闻简报和与用户通信联络等方式,以清楚的语言和积极的行为诱使用户使用其P2P软件实施侵权。两点辅助理由是:被告没有试图开发过滤工具或其他机制,以减少用户使用其软件实施侵权的机率;被告通过在其P2P软件中内嵌广告,从其软件的使用中获得了大量经济利益。 笔者之所以称其为“辅助理由”,是因为最高法院明确指出:这两点理由本身都不足以认定被告具有引诱他人侵权的意图,只是它们能够对上述“主要理由”进行印证和补充。对于第一点辅助理由,最高法院认为:在P2P软件具有“实质性非侵权用途”的情况下,如果没有其他证明被告引诱用户侵权意图的证据,不能仅仅因为被告没有试图开发过滤工具或其他防止用户使用其软件侵权的机制,而认定被告的引诱侵权意图。对于第二点辅助理由,最高法院指出:被告从内嵌在其P2P软件中的广告中获得收益的事实,“本身并不足以合理地推出非法意图”。

在“泛亚诉百度案”中,“引诱侵权”规则是很难适用的。首先,百度并没有像Grokster案中的被告一样,大肆通过广告宣传等手段鼓励用户使用其“空白搜索框”搜索并下载侵权歌曲,或鼓励向第三方网站未经许可地上传歌曲。虽然百度也和Grokster案中的被告一样,“没有试图开发过滤工具或其他机制,以减少用户使用其软件实施侵权的机率”,并通过出售广告空间获得了经济利益,但正如美国最高法院所指出的那样,这两点本身并不足以认定百度具有引诱他人侵权的意图。

其次,“引诱侵权”以被引诱者实施直接侵权行为为构成要件。绝大多数用户通过在“空白搜索框”中输入关键词搜索并下载歌曲,是为了个人欣赏,这应当是一个不争的事实。因此,要认定百度提供“空白搜索框”构成“引诱侵权”,必须首先认定个人用户(所谓“被引诱者”)下载盗版歌曲的行为是直接侵权。

在美国,个人用户从网上下载侵权歌曲被公认为构成对“复制权”的直接侵权,而不是“合理使用”。在“AMNapster案”、“Aimster案”和“BMG Cecilia案” 等一系列诉讼中,法院均确认了这一点。美国最高法院在Grokster案中认定被告的行为构成“引诱侵权”的前提,仍然是用户未经许可下载有版权的歌曲构成直接侵权,甚至连被告都承认这一点。

而在我国,对于个人用户为个人欣赏目的下载盗版作品的行为是否构成侵权,至少是一个有争议的问题。《著作权法》第22条列举的不构成侵权的行为中,包括了“为个人欣赏而使用作品”。虽然如此规定是否符合“三步检验标准”还值得探讨,且《信息网络传播权保护条例》也并没有将该“个人欣赏例外”延伸到网络环境,但毕竟立法中没有明确将为个人欣赏而未经许可下载作品排除出第22条的适用范围。 我国此前也从未出现过认定个人下载者侵权的司法判例。因此在是否认定为个人欣赏目的而下载构成直接侵权的问题上,必须十分慎重。

第三,即使证据证明确有个人用户在通过百度搜索并下载歌曲之后,制成光盘贩卖,或上传到网上传播,从而构成直接侵权,也并不能就此认定百度“引诱侵权”。这是因为百度只是吸引用户去“下载”,而没有以任何方式鼓励或引诱用户在下载之后再实施侵权行为。换言之,百度提供MP3搜索引擎的行为,与用户下载歌曲的行为之间是有因果联系的,但与用户将下载的歌曲加以公开传播或发行的行为之间却没有直接因果联系。以上三点决定了要以“引诱侵权”规则在“泛亚诉百度案”中认定百度“引诱侵权”是十分困难的。

(二)基于权利人的通知而明知或应知被链接的内容侵权

百度作为《条例》第23条中所述的“搜索与链接服务提供者”,应当根据《条例》的规定,在收到权利人发出的要求其断开链接的通知后,断开通知中指明的链接。根据《条例》第14条的规定,权利人发出的通知应包含“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”。在权利人的通知中已列明“要求断开链接的侵权作品的网络地址”,并具备《条例》要求的其他内容的情况下,该通知就能够起到使网络服务提供者知晓被链接的内容侵权的作用。如果网络服务提供者明知通知的内容真实,却不愿意断开链接,无异于故意帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。如果网络服务提供者基于错误的判断,误认为通知的内容不真实,而对通知置之不理,则属于在过失的心态下帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。一旦在诉讼中权利人证明通知中列举的链接确实指向侵权作品,网络服务提供者在这两种情况下都具有主观过错,其保持链接的行为构成帮助侵权。

但是,根据《条例》第23条的规定,权利人发出的通知,只是使网络服务提供者知晓被链接内容侵权的途径之一,绝非唯一途径。与此相适应,网络服务提供者根据权利人发出的通知断开链接,只是其免于承担间接侵权责任的条件之一。除此之外,网络服务提供者还不能“明知或应知”被链接的内容侵权,否则仍然应当承担间接侵权责任。 这一规定是完全符合“间接侵权”原理的。虽然在多数情况下,网络服务提供者无法从海量的被搜索和被链接内容中辨别其侵权与否,因此需要根据权利人的通知断开指向侵权内容的链接,但在少数情况下,网络服务提供者即使没有收到过权利人的通知,也完全可以通过某种途径意识到被链接的内容是侵权的。此时,如果网络服务提供者不断开链接,仍然会因“明知或应知”被链接内容侵权而承担间接侵权责任。

在“泛亚诉百度案”中,权利人向百度发出了两种内容不同的通知。第一种通知符合《条例》第14条的要求,列出了权利人查找到的具体链接地址。百度接到该通知后,将通知中列明的指向第三方网站中涉案歌曲的链接地址全部断开。但权利人发出的第二种通知,却仅仅列出了涉案歌曲的名称,而没有列出其具体链接地址。因此,本案的关键问题之一就在于:百度在收到第二种通知之后,是否应当断开所有以涉案歌曲为关键词搜索出的链接?

“泛亚诉百度案”中权利人第二种发通知的方式,显然是受到了“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决的启发。因为该案中权利人发出的通知中,除了列举了一些具体链接地址作为“示例”之外,对其他涉案歌曲也没有列明要求断开的具体链接地址。而一审法院认为“被告在收到函件后即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息,应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容”, 从而支持了权利人的诉讼请求。但是,两案中权利人以不列明具体链接地址的方式发出的通知,却存在着关键差异:在“十一大唱片公司诉雅虎案”中,权利人的通知同时列出了涉案歌曲的名称、含有涉案歌曲的音乐专辑名称和演唱者的名称。尽管该案中权利人享有的仅是录音制品制作者权,而且我国《著作权法》规定了“录制录音制品法定许可”,允许其他唱片公司在法定条件下,对相同音乐作品自行制作录音制品,但其他唱片公司根据与音乐作品著作权人的自愿许可,或者根据《著作权法》规定的法定许可,就相同音乐作品制作的录音制品在“歌曲名称”、“专辑名称”和“歌手”这三项信息上完全相同的可能性是微乎其微的。这不仅是因为现实中歌手一般都会在一段时间内隶属一个唱片公司,即使“跳槽”到其他唱片公司,其他唱片公司要求其就相同歌曲进行演唱的机率也很小,同时也是因为不同的唱片公司即使对于相同歌曲制作录音制品,也绝少以相同名称命名专辑。因此,“歌曲名称”、“专辑名称”和“歌手”这三项信息基本上足以准确地定位权利人享有录制者权的录音。在该案中,进入“雅虎音乐网”的用户在“空白搜索框”中输入关键词之后,搜索结果的各项信息会以“歌曲名称”、“歌手”、“所属专辑”、“试听”、“链接”、“格式”、“大小”、“速度”、“铃声”和“歌词”这10个栏目加以显示,在权利人提供了其享有录制者权的录音中“歌曲名称”、“歌手”、“所属专辑”之后,雅虎可以通过较为简单技术手段,自动屏蔽搜索结果中同时包含相同的这三项信息的链接,以此保护权利人的利益,同时也不会导致合法的录音无法被搜索到。正是因为这三项信息足以使雅虎以较为简单的技术手段准确地定位网络中侵犯权利人享有权利的录音(对搜索结果中“歌曲名称”、“歌手”、“所属专辑”这三项栏目下的信息与权利人提供的相应信息进行自动比对),该案一审法院才认定:雅虎在收到了对这三项信息的通知后,“应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容”。由于雅虎拒绝通过较为简单的技术手段在搜索结果中识别并断开指向侵权录音的链接,一审法院认定雅虎的行为构成帮助侵权。

而在“泛亚诉百度案”中,权利人在通知中仅提供了歌曲名称,却没有同时提供歌手姓名和专辑名称,而仅凭歌曲名称很难准确定位权利人享有权利的作品。因为不同歌曲有相同名称的情况并不在少数,更何况还存在以相同名称命名的其他音频文件。而目前的搜索技术只能根据音频文件的周边说明信息来识别音频文件,尚无法在没有第三方提供音频数据库以对搜索结果进行内容比对的情况下,直接根据音频内容来识别该音频文件。因此,在权利人不同时提供歌手姓名和专辑名称的情况下,不能认为百度仅凭权利人提供的歌曲名称,就能准确地识别网络中的侵权音乐并断开对其的链接,从而构成对侵权事实的“明知或应知”。需要指出的是:作为《条例》立法参照的美国《千禧年数字版权法》虽然不要求权利人在通知中列出具体网络地址,但却要求提供“足以合理地使服务提供商定位侵权内容的信息”。 而对音频搜索而言,音频名称尚不能“足以合理地使服务提供商定位侵权内容”。何况在本案中,权利人还曾许可其他网站传播其歌曲,通过在百度的“空白搜索框”中输入关键词同样能够搜索并下载这些经过权利人许可传播的歌曲。在这种情况下,直接侵权都不存在,间接侵权更是无从谈起。对此,本案法院指出:

MP3搜索而言,搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索,只能基于关键词进行搜索。在此情况下,如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽,可能会损害其他被许可人的合法权利;如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除,亦可能损害他人的合法权利,出现删除或屏蔽错误的情形”。

这实际上是指出了本案与“十一大唱片公司诉雅虎案”在通知内容上的关键差异——本案中权利人发出的通知,无法证明百度“明知或应知”搜索结果中有哪些链接指向侵权歌曲。这一认定显然是正确的。

五、结论与展望:探索适用于搜索引擎的过滤义务

总之,法院对“泛亚诉百度案”的一审判决,在结果上虽然与“十一大唱片公司诉雅虎案”的一、二审判决不同,但适用的法律规则和标准并没有发生变化。笔者认为:在现有的法律规则之下,如果信息定位服务提供者仅仅提供搜索引擎,无论该搜索引擎提供的搜索结果是指向其他网站首页的浅层链接,还是直接指向其他网站中文件的深层链接,也无论该搜索引擎是用于搜索网站或网页,还是用于搜索特定类型文件(如WORD文件、PPT文件、音频文件或视频文件),都不能仅仅以搜索结果中含有大量指向侵权内容的链接,而推定服务提供者有帮助他人侵权的主观过错。在这种情况下,如果权利人发出的通知没有列出要求断开的具体网络地址,而只是提供了供服务提供者在搜索结果中定位侵权内容的信息,则法院应当对该信息是否能够起到合理定位侵权内容的作用进行判断,以确定信息定位服务提供者是否应当根据该信息断开相关链接。

但是,如果信息定位服务提供者除了提供搜索引擎之外,还以“榜单”形式列出了被链内容的名称或其他特征,供用户直接在“榜单”中加以选择,则应当根据“榜单”名称和其中内容的具体情况判断服务提供者的主观过错。如果服务提供者对热门电影和流行歌曲人为地设置或编辑“榜单”,则无论其中的具体链接是否为搜索引擎自动搜索和排列的结果,也无论权利人是否发出过通知,服务提供者都应尽到更高的注意义务,因为其应当意识到被链接的这类作品极有可能是侵权的,同时其也完全可以通过浏览“榜单”中被链内容的名称或其他特征,发现并删除那些明显指向侵权内容的链接。

除此之外,美国等发达国家的法院正在探索适用于单纯提供搜索引擎的信息服务提供者的间接侵权规则。目前,一些发达国家的法院已经开始要求相关服务提供者采用过滤机制,主动对侵权内容进行过滤。如美国加州地区法院判令P2P软件提供者必须在P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。并指定一位“特别专家”为其选择一种“最有效的技术”。在比利时的Scarlet案中,布鲁塞尔地方法院也要求网络服务提供者安装过滤系统,以防止由音乐集体管理组织SABAM管理的音乐通过P2P系统传播。 一旦采取有效的过滤措施成为信息定位服务提供者的法定义务,服务提供者拒绝采用这样的过滤措施就可被认定具有主观过错。但即使是在发达国家,这样的新规则也只处于探索阶段,不但尚未被立法所明确规定,也还没被法院所普遍接受。对此,我们应当密切关注并进行追踪研究。
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