论著作权意义上的“发行”
——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释

王　迁

原载《知识产权》2008年第1期，原文注释略

摘要：著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意义上的“发行”不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将“通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将“复制发行”解释为“复制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217条与第218条之间的冲突。

关键词：发行 复制发行　发行权 信息网络传播权　知识产权刑事犯罪　

“发行权”是我国《著作权法》明确赋予著作权人的一项“专有权利”。作为一项“专有权利”，发行权要对相应的“发行”行为加以控制。如未经著作权人许可，又缺乏法定免责理由，擅自实施“发行”他人作品的行为即构成对“发行权”的直接侵权。因此，要认定一项行为是否构成对“发行权”的侵犯，首先需要判断该行为是否构成著作权意义上的“发行”行为。如该行为并非著作权意义上的“发行”，则即使其未经著作权人许可而实施，并给著作权人造成了严重损害，其侵犯的也绝不可能是“发行权”，而只可能是《著作权法》规定的其他“专有权利”。

早在我国《著作权法》诞生之前，汉语中已有“发行”一词，无论是出版界还是普通公众都熟悉。而我国《著作权法》对包括“发行权”在内的各项“专有权利”的规定，则主要借鉴国际公约及国外立法，导致著作权意义上的“发行”在含义上与绝大多数国家著作权法中的“发行”相同，却与出版界及普通公众所熟悉的“发行”存在不小的区别。这种差别的存在，对理解和适用“发行权”造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于2004年11月和2007年4月分别颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）（以下简称《知识产权刑事案件司法解释》）对《刑法》217条中“复制发行”所作出的解释，就是建立在错误理解著作权意义上“发行”含义基础之上的。在当前我国已启动修订《著作权法》工作之时，应当对著作权意义上的“发行”加以澄清，以修改错误的司法解释，并防止今后类似问题的发生。

一、著作权意义上的“发行”并非仅指“第一次发行”或“总发行”

在日常口语中，“发行”往往意味“第一次”印制和销售作品或其他特定商品。《现代汉语词典》就将“发行”解释为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。[1]这反映了普通公众对“发行”的一般认识。对作品而言，日常口语中的“发行”通常与“出版”合在一起使用。当媒体报道对小说的“出版发行”时，出版界和普通公众一般只会认为是出版社第一次将该小说印刷成册，以及由新华书店作为“总发行”，第一次公开销售。而书店购入小说书后再公开销售的行为，却不会被说成是“发行”。同样，如果小说书因销量好而重印，出版界和普通公众也只会用“再版”加以描述，而不大会称其为“再发行”。

但是，著作权意义上的“发行”却不仅限于“第一次发行”或“总发行”。《著作权法》第10条第（6）项规定：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这意味着“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”就是著作权意义上的“发行”，而无论“出售或者赠与”是否为第一次，也无论是总经销还是分销。出版社首次将小说印刷成册出售固然是“发行”，书店从出版社购入小说书后再公开销售也是“发行”。这批小说书如被阅读后流入旧书摊，书摊将这批二手小说书公开销售仍然是“发行”。正因为如此，出版社未经小说作者许可擅自出版其小说是对其“发行权”的侵犯，而书店销售这批未经许可出版的小说书仍然是侵犯“发行权”的行为。

需要着重指出的是：“销售”本身就是著作权意义上“发行”作品的一种方式，而且是最为重要的方式。根据前述《著作权法》对“发行权”的定义，向公众销售作品的原件或复制件，以及向公众赠与作品的原件或复制件是“发行”作品的两种方式。由于“向公众赠与作品的原件或复制件”是极为罕见的，而“向公众销售作品的原件”也很少见（主要指对作品原件的拍卖），因此在实践中，“发行”作品基本上可以等同于“销售”作品。

二、两高将《刑法》217条中“复制发行”解释为“复制或发行”是错将“发行”等同于“第一次发行”或“总发行”

我国《刑法》第217条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成“侵犯著作权罪”。但是，第217条中的“复制发行”是一个完整的用语，中间没有标点符号，这引发了一个法律解释方面的问题：这里的“复制发行”是指“复制或发行”还是“既复制又发行”呢？[2]

笔者认为：对这一问题的回答，不能离开《刑法》各条文之间的逻辑关系。《刑法》除了在第217条规定了“侵犯著作权罪”之外，还在第218条规定了“销售侵权复制品罪”——以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，应承担刑事责任。

由于《刑法》本身没有对“发行”下一个不同于《著作权法》的新定义，根据法律解释的一般原则，《刑法》第217条中“发行”的含义应当与《著作权法》第10条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品复制品，还是他人购入作品复制品之后再向公众销售，均构成“发行”。同样，《刑法》第218条中提到的“销售作品侵权复制品”实际上就是“未经许可发行作品”。因为所谓的“侵权复制品”必然是未经著作权人许可而制作的。而向公众销售这一侵权复制品必然也是未经著作权人许可的。同时“销售”又是“发行”的最常见方式。这样，《刑法》第218条实际上是将最常见、最典型和最严重的一种侵犯“发行权”的行为——“故意销售侵权复制品、违法数额巨大的”定为犯罪行为。因此“销售侵权复制品罪”实际上就是“侵犯发行权罪”。

在《刑法》第218条已经将“故意销售侵权复制品”定为犯罪的情况下，为了保持法条之间的合理逻辑关系，《刑法》第217条中规定的各种犯罪行为就必须有别于第218条规定的“故意销售侵权复制品”。如果对《刑法》第217条的解释，导致《刑法》第218条规定的犯罪行为也出现在了《刑法》第217条之中，则第218条就完全没有存在必要了。同时，如果《刑法》第217条和第218条对同一犯罪行为的刑事处罚不同，则将导致法条之间的冲突。这两种结果都将从根本上违背法律解释的基本原则。

令人遗憾的是，《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，却恰恰会导致上述结果。该《司法解释》第2条规定：《刑法》第217条中的“复制发行”，包括“复制”、“发行”或者“既复制又发行的行为”。实际上是将“复制发行”解释为“复制或发行”，而不是“复制和发行”。这样，即使没有未经许可复制作品，而仅是未经许可发行作品，也会构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”。

上文已经指出：“销售”是最为典型的“发行”方式，而“销售侵权复制品”也就是最为典型的“未经许可发行作品”。虽然向公众赠与作品原件或复制件也是“发行”，但赠与是无偿的，没有营利目的，不可能构成《刑法》第217条规定的犯罪行为。因此《刑法》第217条中的“发行”只可能指“销售”而不可能是“赠与”。同时，未经著作权人许可销售作品原件的情形又是十分罕见的。[3]因此，《刑法》第217条中的“发行”基本等同于“销售作品的复制品”，而“未经许可发行”主要就是指“销售侵权复制品”。

根据《知识产权刑事案件司法解释》（二）对《刑法》第217条中“复制发行”的解释，行为人明知是作品侵权复制品而予以销售，也同样是未经许可发行作品的行为，只要违法数额巨大，就必然同时构成《刑法》217条规定的“侵犯著作权罪”和《刑法》218条规定的“销售侵权复制品罪”。这将使《刑法》218条成为“多此一举”的条款，彻底破坏了217条和218条原有的和谐逻辑关系。在实践中也将不可避免地导致一个无法解决的难题：贩卖盗版，违法数额巨大的，究竟应当适用《刑法》第217条还是《刑法》第218条？

更为严重的是：该司法解释还将导致《刑法》第217条与《刑法》第218条之间的冲突。根据《刑法》第218条，明知是作品侵权复制品而予以销售的，违法所得数额巨大的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。上文已经指出，“明知是作品侵权复制品而予以销售”，也就是“未经许可发行作品”。根据该司法解释，这一未经许可的发行行为可以单独构成《刑法》第217条规定的犯罪。如果这一行为违法数额巨大，《刑法》217条规定“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。那么，贩卖盗版、违法数额巨大的，究竟应当根据《刑法》217条处7年以下有期徒刑呢，还是应当根据《刑法》218条处3年以下有期徒刑呢？显然，同一行为，同样的主观恶性，同样的社会危害后果，在《刑法》217条和《刑法》218条中却有完全不同的刑事责任，这在法理上是无法说通的，在实践中也必然会造成混乱。

笔者臆测：《知识产权刑事案件司法解释》（二）将《刑法》 “复制发行”解释为包括单纯的“复制”或“发行”，其主要目的可能并不是将单纯的“发行”认定为犯罪，而是针对未经许可“复制”但不“发行”作品的行为。这是因为《刑法》第217条是唯一涉及到未经许可“复制作品”的。如果按照217条中“复制发行”的立法本意将其解释为“既复制又发行”，那些已经在大量制作盗版光盘，但尚未进行公开销售的地下盗版工厂即使被执法机关发现，相关责任人也因为没有同时实施“发行”作品的行为而得以逃脱刑法的制裁。这也成为某些国家指责我国对著作权犯罪打击不力的依据。同时，该司法解释的制定者很有可能对“发行”作了等同于日常口语中的理解，即认为《刑法》第217条中的“发行”是指“第一次发行”或“总发行”，这样，《刑法》第217条中的“发行”，就不同于第218条中的“销售”了。

对此，笔者认为：如果在立法政策上确实需要将未经许可“复制”作品的行为单独定罪，则应当通过全国人民代表大会或其常委会修改《刑法》来增加罪名。将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为“复制”或“发行”，虽然可以暂时解决无法给单纯的“复制”定罪的问题，却也导致单纯的“发行”也可根据217条定罪，从而引起与《刑法》218条的冲突，并在很大程度上使218条成为多余。这一司法解释无异于“饮鸩止渴”。[4]而以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”则更是于法无据。

三、著作权意义上的“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品

日常口语中的“发行”与著作权意义上的“发行”在含义上第二个重大差别在于：前者在行为方式上是没有限定的，实物销售或网络传播都可以被称为“发行”。目前，一些权利人和经营者正在尝试通过网络向公众提供正版作品的在线欣赏或下载服务。出版界和公众开始将其称作“网络发行”。[5]新闻出版总署、信息产业部共同颁布的《互联网出版管理暂行规定》将“互联网出版”界定为“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。[6]由于《著作权法》第57条将该法中的“出版”定义为“作品的复制、发行”，《互联网出版管理暂行规定》对“互联网出版”的定义很容易使人误认为“登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”就是著作权意义上的“发行”。

实际上，《著作权法》中“发行”的方式是特定的。它仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。[7]通过网络向公众提供作品的行为，包括《互联网出版管理暂行规定》所提及的将作品“登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读或使用”，由于均不涉及作品有形载体所有权的转移，并不是著作权意义上的“发行”。

需要指出的是：《著作权法》在界定“发行权”时，并未明确将“通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品”作为“发行”的构成条件。但这一条件却是隐含在《著作权法》条文之间的逻辑关系之中的，也得到了国际条约、各国立法以及我国以往司法实践的验证。

《著作权法》第10条为著作权人规定了17项“专有权利”，使著作权人可以相应地阻止他人未经许可实施17种行为。从立法和法律解释的常识和逻辑出发，不同的“专有权利”应当控制不同的行为。假如对一项“专有权利”进行解释的后果，是使其控制的行为完全落入了另一项“专有权利”的控制范围，则该项“专有权利”就成为多余，完全没有存在必要。因此这样的解释是不能成立的。

例如，《著作权法》同时规定了“表演权”和“广播权”，这就意味着两项“专有权利”各自控制的行为必然是不同的。尽管《著作权法》将“表演权”定义为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，但在法律解释上，也绝不能将广播电台、电视台用无线电波播送歌手演唱会实况的行为视为对音乐作品的“公开表演”（即“公开播送作品的表演”），[8]否则将导致广播电台、电视台播放作品的行为同时成为“表演权”和“广播权”控制的对象。同时又因为“表演权”的控制范围要大于“广播权”，从而使“广播权”丧失其存在的意义。

同样道理，《著作权法》既然同时规定了“发行权”和“信息网络传播权”，“发行作品”和“通过信息网络传播作品”也必然是有所区别的。如果简单地认为“通过信息网络传播作品”就是“发行作品”的一种方式，则“发行权”就足以控制这种行为。而旨在控制“通过信息网络传播作品”的“信息网络传播权”就完全没有必要存在了。这样的解释是与立法原意相冲突的。

因此，在任何同时规定了“网络传播权”和“发行权”的国家，通过网络传播作品的行为都不可能是著作权意义上的发行。这一点在世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中反映得特别清楚。在为缔结两个新条约而召开的日内瓦外交会议上，美国代表团曾提出　将通过网络传播作品的行为界定为“发行”，由“发行权”加以调整。[9]但该建议最终被拒绝，最后通过的两条约文本均将“发行权”界定为“授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品、录制的表演和录音制品原件或复制件的专有权利”。[10]同时，两条约所附的“议定声明”更是明确指出：有关“发行权”条款中所使用的术语“原件”和“复制件”是“专指可作为有形物品投入流通的固定的复制件”。[11]对于网络传播而言，网络服务器中存储作品的硬盘当然可以“作为有形物品投入流通”，但网络传播却不涉及向公众提供存储作品的硬盘，而只是允许公众在线欣赏作品，或下载作品，在客户端形成新的作品复制件。这一过程完全不涉及作品有形载体所有权的转让，因此并非两条约规定的“发行”行为。

至于通过网络传播作品的行为，两条约则用“公众传播权”对其加以控制。两条约规定：文学和艺术作品的作者、表演者和录音制品制作者应享有专有权，以授权将其作品、以录音制品录制的表演，或录音制品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品、表演或录音制品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品、表演和录音制品。[12]由此可见，在那些于著作权立法中同时规定了“发行权”和“网络传播权”的国家，对作品的“网络传播”和“发行”在著作权意义上是完全不同的行为，不能混为一谈。

目前，将“网络传播”视为“发行”的只有美国一个国家，[13]而这也是美国《版权法》只规定了5种专有权利（复制权、发行权、表演权、展示权和演绎权）的原因，其中只有“发行权”而无“网络传播权”。

在我国以往的司法实践中，法院也早已确认“通过网络传播作品”并非著作权意义上的“发行”。早在2000年发生的“中国网络著作权第一案”——“王蒙等六作家诉世纪互联案”中，世纪互联公司在其网站上未经许可通过网络传播王蒙等六名作家的小说。当时的《著作权法》并未规定“信息网络传播权”，而仅在第10条第（5）项规定著作权人有“以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利”。如果法院认为“通过网络传播作品”是著作权意义上的“发行”，则此案完全可以认定被告未经许可“发行”王蒙等六作家的作品，从而侵犯了作家们的“发行权”。然而，审理本案的两级法院均充分意识到了“发行”的构成是以转移作品有形物质载体所有权为前提的，因此两级法院均未认定被告的行为侵犯“发行权”。一审法院认为《著作权法》第10条第（5）项所明确列举的作品使用方式中，“并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能”；“随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。”[14]二审法院则指出：“鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的”；“虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范”。[15]显然，法院根本不认为“通过网络传播作品”是属于立法者预见到的，且由《著作权法》第10条第（5）项所明确列出的“发行”，而是当时《著作权法》尚未明确列出的“使用作品的其他方式”，也就是修订后《著作权法》所规定的“通过信息网络传播作品”。

在《著作权法》修订之后发生的“华夏电影发行公司诉华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司侵犯电影发行权案”中，华夏电影发行公司依法取得了美国电影《终结者3》在中国地区的“独家发行权”。而华网汇通技术服务公司和湖南在线网络传播公司未经许可即将《终结者3》上传至网站上供用户有偿下载。华夏电影发行公司即以两家公司侵犯其“独家发行权”为由提起诉讼。法院审理后认为：华夏电影发行公司对影片《终结者3》仅享有影院独家发行权，仅能就侵犯该权利的行为提出主张，而“通过网络擅自上载并传播该影片的行为，并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴”。据此法院驳回了华夏电影发行公司的诉讼请求。[16]显然，既然原告对该部电影只有“发行权”而没有“网络传播权”，对他人的“网络传播”行为以侵犯“发行权”提起诉讼，属于选择诉因方面的重大错误。它使得诉讼请求成为无源之水，无本之木，理应被法院驳回。

四、两高将“通过网络传播作品”视为《刑法》217条中的“复制发行”是错将“网络传播”等同于“发行”

目前，未经许可通过网络传播作品的行为给著作权人的合法利益造成了严重威胁。而现行《刑法》中却没有将“以营利为目的，未经许可通过网络传播作品”界定为犯罪的规定。也许正是基于网络侵权行为日益严重的现实，《知识产权刑事案件司法解释》（一）规定：通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。然而，这一貌似“填补法律漏洞”的解释却是缺乏法律依据的。虽然该条司法解释是将“通过信息网络向公众传播他人作品”视为“复制发行”，而不是“发行”，但这仅仅是为了与《刑法》第217条“复制发行”的用语相对应。如果单纯地复制作品，而不通过网络向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。所以该条司法解释的真实意图是将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“发行”或至少是“复制”与“发行”的结合，而不是单纯的“复制”。

上文已经指出：“通过网络传播作品”与“发行”在著作权意义上是根本不同的两种行为。同时，司法解释的用语是：应当将通过信息网络向公众传播作品的行为“视为”刑法第217条中的“复制发行”。既然是“视为”，说明司法解释的制定者也并不认为网络传播行为本身就是“复制发行”。按照“罪刑法定”原则，只有在法律有明文规定时才能认定一种行为构成犯罪。因此，仅仅适用于“复制发行”的《刑法》第217条根本就不可能被“具体应用”于“通过网络传播作品”的行为。而是否应当修改《刑法》，将严重侵犯“信息网络传播权”的行为也定为刑事犯罪，则应当由全国人民代表大会或其常委会在广泛征求意见的基础上作出决定。在我国《刑法》已经废除了“类推”制度的情况下，该条司法解释有越权之嫌，在法理上是应当受到质疑的。

同时，这样的解释在实践中也是很难操作的。《知识产权刑事案件司法解释》（二）将复制品数量合计在500张（份）定为属于《刑法》217条规定的“有其他严重情节”，将复制品数量在2500张（份）以上的，定为属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。 对于在大街上销售盗版书籍或光盘而言，500张或2500张是“数”得出来的。那么对于将作品置于网络中供用户在线欣赏或下载的行为，如何计算其“复制品数量”呢？因为在网络服务器中保存的只有一份复制件，似乎只能以用户的点击数量来计算。但用户的点击情况是十分复杂的。如果网站既提供作品的下载，又提供作品的在线欣赏，而用户选择在线欣赏而不下载作品，则这一过程并不会在用户计算机硬盘中形成永久性复制件，只会在其内存中对作品片断形成时间极为短暂的“临时复制件”。而我国政府在国际论坛上一直坚决反对将“临时复制件”视为著作权意义上的复制件。《信息网络传播权保护条例》也最终没有将“临时复制”界定为著作权意义上的复制。因此以用户点击欣赏作品的次数来计算“复制品数量”与我国政府对“临时复制”问题的一贯立场是相违背的。同时，有的用户虽然选择下载，但可能因为网络堵塞而未能完成下载，或者中途主动放弃下载。在这两种情况下，在用户本地硬盘上都没有产生新的作品复制件。因此，即使某一网络服务器上存储的作品被用户点击了500次，也不一定形成500份著作权意义上的复制件。那么法院又该如何计算复制品数量呢？这又是《知识产权刑事案件司法解释》（二）将“通过网络传播作品”视为“复制发行”所带来的无法解决的难题。

可见，著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上是存在重大差别的。而《知识产权刑事司法解释》却根据日常口语中“发行”的含义对《刑法》217条中的“复制发行”进行了两次解释，其结果只能是与《著作权法》对“发行”的界定产生严重冲突，并破坏了《刑法》217条与218条之间原本和谐的逻辑关系，在实践中也造成了混乱。因此，还“发行”在著作权意义上的本来面目，修改这两条存在严重问题的司法解释，是刻不容缓的任务。